裁判字號：最高法院91年台上字第1902號刑事判決
裁判日期：民國91年04月04日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一九○二號
上訴人甲○○選任辯護人 鄭洋 一律師右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十二月二十八日第二審判決（八十八年度上訴字第三二三四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第八九一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年十月十一日晚間，偕同 陳培元 （已死亡，第一審另為公訴不受理判決）、 曹徵儀 等友人，前往新竹市○○路○○○號太陽城ＫＴＶ唱歌飲酒，至翌（十二）日一時四十分許結帳後依序離去，適有與 溫政煒 、 趙殿和 、 黃柔穎 等人同至該ＫＴＶ店內消費之 方美玲 立於該店門外哭泣，陳培元見狀出言嘲諷，溫政煒乃上前盤問原因，引起陳培元不滿，而拉扯溫政煒衣領，並進而發生爭執，嗣經趙殿和排解，雙方仍未罷休，適溫政煒父母 溫榮昌 、 吳榮娉 因未見溫政煒返家，亦至現場欲帶溫政煒返家，見狀亦加入排解行列，未幾，已駕車離去之上訴人返回現場欲向友人借錢，見陳培元遭人圍住並拉扯，明知駕駛汽車衝撞人體並予反覆輾壓將造成被撞擊者死亡，仍基於殺人之意思，駕駛其友人 陳億芳 所有之車號00｜七四五六號（起訴書誤載為ＥＪ｜七四五六號）自用小客車，自後碰撞站於上開ＫＴＶ店門外路上之溫政煒倒地，溫政煒擬爬起之際，上訴人又接續駕車輾壓溫政煒身體，前後來回三次，致 溫某 胸部及右膝部挫傷、右下肢、臀部及左前胸嚴重磨擦傷，右膝後十字靭帶斷裂、疑似前十字靭帶斷裂之傷害，隨即昏迷不醒，經送醫後脫離險境，始悻免於難等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查㈠按證人之證言，係就其親歷之客觀事實所為之供述，如未親歷其境，或親自耳聞目睹其情，而僅為證人個人意見或推測之詞，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。原判決認定本案發生之時間為八十六年十月十二日一時四十分，但證人吳榮娉於警訊中供明：其係於八十六年十月十二日二時四十分抵達現場，上訴人亦陳明其開車返抵現場時，溫政煒之雙親溫榮昌、吳榮娉並未在場，是吳榮娉何時抵達現場，攸關該證言證據能力之認定，原審未向該管受理報案之新竹市警察局第二分局及長庚紀念醫院查明報案及溫政煒送醫之時間，遽行採信吳榮娉之證言，為上訴人論罪之依據，自難謂為適法。㈡原判決以證人黃柔穎、趙殿和之證言及長庚醫院出具之診斷證明書為論處上訴人殺人未遂罪之依據。查證人黃柔穎證稱：上訴人以極快之速度衝撞過來，前後三次倒車再前進從溫政煒身上壓過去，直到被害人無法動彈為止（見偵查卷十二頁、四十一頁）。趙殿和於審理中證稱：「上訴人以前面（車頭）撞溫之背後」，「第一次撞了後， 溫本 欲爬起，但未及爬起又自後方壓過去，頭朝外，雙腳在車下，此時溫在前後輪中間，不知前後倒車有無輾過」（見第一審卷三十二頁、九十二頁），如果上開證詞無誤，則被害人何以未彈向前方，又以車輛體積之大，何以其他與溫政煒包圍陳培元之人，未見受傷。且依診斷證明書所載，溫政煒僅胸部、右膝部挫傷、右下肢、臀部、左前胸嚴重磨擦傷、右膝後十字靭帶斷裂，疑似前十字靭帶斷裂，未見有車輛輾壓之記載，實情如何，攸關犯意之認定，應予釐清。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年四月四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月十一日