裁判字號：最高法院91年台上字第632號民事裁定
裁判日期：民國91年04月04日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事裁定九十一年度台上字第六三二號
上訴人乙○○
甲○○共同訴訟代理人 徐南城 律師被上訴人住邦建設開發有限公司法定代理人 沈碧剛 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年一月三十一日台灣高等法院第二審判決（八十八年度上字第七七五號），提起上訴，本院裁定如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權解釋契約，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於民事訴訟法第四百六十九條所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，應認其上訴為不合法。末按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（本院十七年上字第九一七號判例參照）。原審依調查證據之結果，以：上訴人係依侵權行為損害賠償請求權提起本訴，則此項請求權是否成立，自應以被上訴人之行為是否構成侵權行為為依據，惟既乏具體事證足資證明上訴人所主張之損害係因被上訴人之行為所造成，上訴人復未能舉證證明被上訴人於工程之定作有何過失之處，因認上訴人主張，被上訴人應依共同侵權行為與承攬人正良泰營造有限公司負損害賠償之責，尚屬無據，而為其敗訴之判決，並不違背法令，併予敍明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年四月四日
最高法院民事第四庭
審判長法官蕭亨國
法官許朝雄法官謝正勝法官陳淑敏法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月二十三日