最高法院100年度台上字第5078號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第5078號刑事判決

裁判日期：民國100年09月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○○年度台上字第五○七八號上訴人 劉志賢 選任辯護人 張金盛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年七月七日第二審判決（九十九年度上訴字第七九五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第二七一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人劉志賢有其事實欄所載犯行。因而撤銷第一審如原判決附表一所示部分之科刑判決，改判各論處如該附表一編號㈠至所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品（均累犯）罪刑；併就主刑部分定其應執行之刑有期徒刑二十二年。已敘明憑以認定之證據及理由，且對上訴人否認販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。上訴人上訴意旨略稱：
（一）、原判決既認定上訴人供出毒品來源為 李樂昇 所提供，而論上訴人為購買毒品之共犯，卻未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，洵有適用法規不當之違失。（二）、上訴人係基於幫助李樂昇變現而代為處理其毒品，並無犯罪意思及基於賺取差價牟利營利之意圖，李樂昇應係間接正犯，上訴人欠缺犯罪意思非共犯。原判決認上訴人有營利意圖而論以共同正犯，理由嫌有未備。（三）、原判決附表一編號㈠、㈦、㈨、部分，上訴人係中止未遂；編號㈣、㈤、係李樂昇自行處理，與上訴人無涉；編號㈡、㈢、㈥、㈧係合買或上訴人受託向李樂昇購買；編號㈩、並無毒品交易，只是還墊款或還前欠毒款，或雙方互請，原判決就編號㈠至㈥、㈧、㈩、、部分均認為既遂，顯與事實不符；且未依毒品危害防制條例第十七條第一、二項減輕或免除其刑，其中編號㈠、㈦、㈨、部分亦未依中止未遂規定減輕或免除其刑，已有未妥；又定應執行之刑有期徒刑二十二年，量刑顯然過重，未衡量上訴人僅係受人之託，尤有失當。
（四）、上訴人係受李樂昇之託代為處理其生前毒品，伊之行為、意思均單一、時間空間相近密接，並非多數行為而構成數購買毒品罪，應係包括的一罪之接續犯，原判決依數罪併罰，亦有欠妥云云。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑上訴人之部分自白，證人 許國陞 、 方義正 、 游榮豐 、 夏正雄 、 徐朝枝 分別於檢察官偵查、第一審審理時之證述，卷附上訴人所使用門號0000000000、0000000000、0000000000行動電話通訊監察譯文、扣案如原判決附表三、四所示之物、法務部調查局濫用藥物實驗室民國98年6月18日調科壹字第09823017580號（夏正雄被查獲時扣案白色粉末）、98年7月9日調科壹字第09823019230號、第00000000000號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（許國陞被查獲時採尿尿液）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）98年7月16日刑鑑字第0980084975號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心98年6月25日航藥鑑字第0983188號毒品鑑定書（徐朝枝被查獲時查扣白色粉末五包）等證據資料，為綜合判斷，認上訴人有如原判決附表一所載犯行。已於判決內詳述其證據取捨及對證據證明力判斷之依據及理由。並說明其各次犯行既、未遂之依據，暨本件海洛因及甲基安非他命固係李樂昇所提供，然上訴人參與歷次毒品交易前之磋商行為，進而交付毒品及收取價金，所為已係販賣毒品之構成要件行為。況上訴人亦自承其係受李樂昇之託，代覓買主，以將毒品變現。而許國陞、方義正、游榮豐、夏正雄、徐朝枝等彼此並非熟識，卻均向上訴人購買毒品，上訴人顯有主動為李樂昇兜售海洛因、甲基安非他命。是其與李樂昇就販賣第一級、第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔至明。而認上訴人所辯其未販賣第一級、第二級毒品，委無足採等旨。所為論斷，並無違背經驗、論理法則，且無事證欠明之情形存在，要難指為違法。又敘明上揭行動電話各為上訴人及許國陞、方義正、游榮豐、夏正雄、徐朝枝用以聯絡販賣毒品使用之聯絡工具；且販賣毒品係違法行為，非可公然為之。其亦有獨特之販售通路及管道，無公定價格，容易增減分裝份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。上訴人上開販賣海洛因、安非他命犯行，因其自始否認犯罪，固無從依憑卷證資料而推認其所得之具體利潤金額。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，無不嚴加執行查緝施用及販賣毒品，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處交易毒品，平白義務為該買賣之工作。若謂上訴人未居間牟利，其誰能信。況依卷附通訊監察譯文，上訴人與許國陞等人間之對話，表示對於交易之價格、毒品之品質均能有所調整，顯示其出售價格隨毒品純度、成分、數量而改變，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，亦無違經驗法則。上訴意旨㈡、㈢仍執陳詞，謂其無犯罪意思及營利意圖，自非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。復依卷內資料，上訴人於警、偵訊中並未自白及供出毒品來源，其於原審審理中亦未主張其供出毒品來源，並因而查獲前手李樂昇，自無從依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。況李樂昇已於九十八年六月二十三日死亡，原判決就此未為調查審認，亦未適用毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，並無上訴意旨㈠、㈢所指適用法則不當之違法。再數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。本件上訴人於原判決附表一所示販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，各次均具獨立性，時間亦可明顯區隔，難認係出於單一決意，於密切之時、地接續侵害同一法益，而論以接續犯。原判決認上訴人係犯意各別，行為時、地互異，應論以數罪，核無不合，同無上訴意旨㈣所指判決理由不備之違法。另量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，要無上訴意旨㈢所指量刑過重之違誤。至上訴意旨㈡、㈢則徒以自己之說詞，認本件有中止未遂之適用及李樂昇係間接正犯云云，均非合法之第三審上訴理由。其他上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執陳詞，就原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年九月十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月十六日
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