裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3747號刑事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3747號
98年度上訴字第3761號上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣台北監獄執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴緝字第33、34號，中華民國98年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第628、636號），提起上訴，本院合併審理判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，先後二次經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國（下同）88年1月8日、90年3月28日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第107號及臺灣士林地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第47號為不起訴處分確定。
復因施用毒品案件，經送強制戒治後，嗣因毒品危害防制條例於93年1月9日修正施行，廢除二犯以後施用毒品罪強制戒治之規定，於93年1月9日停止執行戒治處分釋放，未執行完畢；而其刑事責任部分，經原審法院以91年度訴字第
696號判決判處有期徒刑10月確定，於93年10月31日縮刑期滿執行完畢。復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之94年間再犯施用毒品罪，經原審法院以94年度訴字第771號判決判處有期徒刑1年確定。嗣又因偽造文書、竊盜案件，分別經原審法院以95年度士簡字第962號判決處有期徒刑6月確定及臺灣板橋地方法院以94年度易字第1828號判決處有期徒刑9月確定，後三案經減刑及定應執行有期徒刑1年確定，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯意，分別為如下犯行：
㈠於97年2月26日晚間6至7時許，在臺北市○○區○○○路
○段○○○號「銀寶旅店」1602號房內，先將海洛因摻水混合稀釋後，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次後，再緊接將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤使其產生煙霧，並以吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次。嗣於97年
2月26日晚間10時25分，經警持原審法院核發之搜索票在臺北市○○區○○○路○段○○號前搜索甲○○身體，當場扣得其所有之上開使用過注射針筒1支、玻璃球吸食器1組、海洛因2包（合計淨重0.123公克）、甲基安非他命1包（淨重0.142公克）。遂將其逮捕，並採集其尿液送驗，進而查悉上情。
㈡甲○○於上開案件經檢察官於97年2月27日准予交保釋放後
，復於97年3月1日上午某時許，在臺北市○○區○○街○○○號14樓之8住處內，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次，嗣於翌日（2日）凌晨1時45分，在臺北縣淡水鎮○市○路2段258號前因乘坐友人 盧順義 駕駛之贓車而遭警盤查，員警於車內發現毒品及注射針筒等物（嗣經查證為盧順義所有），員警懷疑甲○○施用毒品，遂徵得其同意後採其尿液送驗，進而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局、臺北縣政府警察局淡水分局分別報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第
1項分別定有明文。本件下列調查之證據被告均未爭執，且迄本院言詞辯論終結前，復未就上開證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，依上揭說明，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審審理中供承不諱（見原審98年度訴緝字第33號卷第39頁至第40頁），又被告先後2次為警查獲時在警局所排尿液，經分別採送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗，證實其2次尿液均呈嗎啡（即施用海洛因之代謝物）陽性反應，有該二公司分別於97年3月10日、97年3月12日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙、台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台北縣政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表各1份附卷可稽（見97年度毒偵字第628號卷第35頁、第116頁、97年度毒偵字第636號卷第57、58頁）；至於被告於97年
2月26日為警查獲該次之尿液，經以氣相層析質譜儀法複驗後，就安非他命、甲基安非他命雖呈陰性反應，然該尿液檢體以酵素免疫分析法初驗時，即呈安非他命類陽性反應，該等初、複驗判定結果相異，係因初驗、複驗採取閾值不同，且被告施用毒品量較少或有部分代謝出人體所致，此有臺灣士林地方法院檢察署公務電話紀錄及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之檢驗結果單可憑（見97年度毒偵字第62
8號卷第127頁至第132頁），堪認被告該次尿液中確有安非他命、甲基安非他命成分無訛；此外，並有員警於97年2月26日搜索被告身體時，當場在其身上查獲之第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.123公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.142公克）、使用過注射針筒1支、玻璃球吸食器1組等物扣案可憑（上開毒品經交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗證實無訛，有該中心出具之毒品鑑定書2份附於97年度毒偵字第628號卷第136、137頁可考），復據被告供明該等扣案物品為其所有之物（見原審98年度訴緝字第34號卷第41頁及97年度毒偵字第628號卷第25頁）。綜上事證觀之，足認被告於原審之自白應與事實相符。
二、被告上訴意旨略以：伊承認確有上開犯罪事實一、㈠所載之施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命，惟否認有犯罪事實一、㈡所載施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：犯罪事實一、㈡該次送驗尿液呈嗎啡（即施用海洛因之代謝物）陽性反應，係犯罪事實一、㈠該次施用海洛因之殘留，犯罪事實一、㈠施用海洛因，為警查獲經檢察官交保後，即未再施用海洛因云云。惟查：海洛因在人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology(1991)之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間，平均約2.4至4.2小時，最久不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時，此項文獻業據行政院衛生署管制藥品管理局於法院審理施用毒品案件中，多次函示明確在案（參見該局92年3月10日管檢字第0920001495號、93年8月10日管檢字第0930007396號函）。本件被告犯罪事實一、㈡該次採驗尿液之時間為97年3月2日上午5時20分許，此觀上開台北縣政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表可明，而被告犯罪事實一、㈠施用第一級毒品海洛因之時間為97年2月26日晚間6至7時許，此為被告所不爭執，且97年為潤年，2月有29日，從被告犯罪事實一、㈠施用第一級毒品海洛因之時間至犯罪事實一、㈡之採尿時間，已逾106個小時，顯已超過前述文獻紀錄所載之26小時；又被告於97年3月2日警詢中供稱：警方所看到的針孔是三天前施用造成的云云（見97年度毒偵字第636號卷第11頁），亦與前開上訴意旨稱係96年2月26日犯罪事實一、㈠該次施用海洛因的殘留，自相矛盾，是被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、95年度台非字第59號判決參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經法院先後2次裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用傾向，而分別於88年1月8日、90年3月28日執行完畢釋放出所，又於5年內因施用毒品犯行，經原審法院以94年度訴字第771號判決處有期徒刑1年確定，並執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
四、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品。核被告所為，犯罪事實一、㈠部分，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；犯罪事實一、㈡部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命進而施用，持有毒品之行為為施用毒品之當然手段，均不另論以持有毒品罪（最高法院74年度台上字第3404號判例意旨參照）。又被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載前案科刑及執行之記錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、原審認被告罪證明確，依簡式審判程序，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第
5款（贅引第10款）之規定，及審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及判處罪刑，仍不知悛悔，復再施用第一級毒品、第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處有期徒刑一年、七月、一年，並定其應執行有期徒刑二年二月，另說明扣案之海洛因（合計驗餘淨重0.1208公克）、甲基安非他命（驗餘淨重0.1418公克），分別係查獲之第一級毒品、第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬，至於盛裝上開扣案毒品所用之包裝袋共3只、扣案之使用過注射針筒1支及玻璃球吸食器
1組，均據被告坦承為其所有之物，其中包裝袋均係用於盛裝本案被告所施用海洛因、甲基安非他命，具有防止毒品裸露、散逸之功能，且因得與毒品分別鑑秤其重量，即與毒品無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，至注射針筒1支及玻璃球吸食器1組，業據被告供明係其施打海洛因及施用甲基安非他命分別所用之物，是該等包裝袋、注射針筒及玻璃球吸食器自均堪認屬供本案犯罪所用之物無訛，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均予諭知沒收。又鑑驗時採樣之海洛因0.0022公克及甲基安非他命0.0002公克，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬。其認事用法及量刑，均無違誤，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認部分犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國98年12月10日
刑事第十九庭審判長法官葉騰瑞
法官潘翠雪法官彭政章以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官杜宜寧中華民國98年12月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。