裁判字號：臺灣宜蘭地方法院96年訴字第518號刑事判決
裁判日期：民國96年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決96年度訴字第518號
公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第3320號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年。
扣案之第一級毒品海洛因參拾貳小包（合計淨重貳點參玖公克，空包裝總重柒點參伍公克，純度貳參點壹柒%，純質淨重零點伍伍公克）沒收銷燬之；扣案之行動電話壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）沒收之；販賣第一級毒品所得新臺幣（下同）壹仟伍佰元沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前有多次違反毒品危害防制條例等前科，其最近一次於民國九十五年一月二十四日因施用毒品案件，經本院以九十五年度訴字第十三號判處有期徒刑八月，於同年二月六日確定，又於同年間因竊盜案件，經本院於九十五年四月十三日以九十五年度易字第六五號判處有期徒刑二月，於同年五月五日確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑九月，於九十五年十一月十日假釋出監，九十六年八月二日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得販賣，竟復基於販賣第一級毒品海洛因營利之單一行為決意，於九十六年八月中旬（十六日左右，起訴書誤為二十一日），以其所有之0000000000號行動電話與乙○○之綽號「阿達」友人聯絡後，由「阿達」載乙○○前往宜蘭縣宜蘭市○○路夜市附近，以五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因約0.1公克予乙○○；再於同年八月二十二日及同年八月二十三日，經乙○○以向其友人 張銘志 借用之0000000000行動電話與之上開行動電話聯絡後，先後二次在宜蘭縣宜蘭市○○路夜市附近，以每次五百元之價格，各販賣第一級毒品海洛因約0.1公克予乙○○。嗣於九十六年八月二十六日下午五時三十分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號媽祖廟前，為警查獲並扣得其所有之第一級毒品海洛因參拾貳小包（合計淨重貳點參玖公克，空包裝總重柒點參伍公克，純度貳參點壹柒%，純質淨重零點伍伍公克）及上開其所有之行動電話壹支（含門號0000000000SIM卡壹張），而經警逮捕後，經宜蘭縣警察局礁溪分局四城派出所所長 林世光 於同日下午五時五十餘分許，接獲乙○○撥打予丙○○欲聯絡購買海洛因之電話後，始為警查知上情。
二、案經宜蘭縣警察局礁溪分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查本件證人乙○○於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告已爭執其證據能力，復查無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五得為證據之情形，依前揭說明，應認證人乙○○於警詢之陳述無證據能力，合先敘明。
二、訊據被告丙○○坦承於上開時地經警查獲並扣得其所有之海洛因毒品三十二包，及宜蘭縣警察局礁溪分局四城派出所所長林世光於同日下午五時五十餘分許，接獲乙○○撥打予被告欲聯絡購買海洛因之電話，及於九十六年八月二十三日在宜蘭市○○路交付一次五百元之海洛因予乙○○之事實，惟否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：該扣案之海洛因三十二包，係伊自己要吸用的，並非要販賣，伊交付乙○○之毒品，係乙○○拿錢叫伊幫忙拿毒品，並非向伊購買，且警方查扣之毒品三十二包，伊並未同意搜索，係非法搜索，不得採為證據云云。
三、惟查，被告確有於前揭時地先後三次販買第一級毒品予乙○○等情，業據證人乙○○於本院審理中結證稱：伊第一次向被告拿海洛因五百元，係透過「阿達」向被告買的，「阿達」載伊去找被告，由「阿達」跟被告說，請被告幫忙調毒品，就是買的意思，地點在宜蘭市○○路橋下（即宜蘭市○○路夜市附近），「阿達」有跟被告說以後伊要東西（指毒品）直接找被告聯絡，不要再透過他，所以當時伊就留下被告之電話，之後伊都是用友人張銘志之電話與被告聯絡，被查獲當天之電話是伊要拜託被告再幫伊拿五百元之海洛因，伊向檢察官詰問時稱查獲前三、四、五天各向被告買一次，每次0.1公克五百元，交貨地點在宜蘭市○○路上等語，及向辯護人稱向被告買一次或二次等語，事實上伊是將請「阿達」代向被告購買那次算在裡面，這三天（指九十六年八月二
十一、二十二、二十三日）應該只拿二次而已，每次交毒品給伊的人均是被告，都是五百元，二十一日那次伊打電話給被告，被告叫伊在夜市搖搖冰那裡等，結果被告沒有前往，二十二日及二十三日被告有前往交易等語明確。（參見本院九十六年十二月十一審理筆錄第61、64、66頁）且查卷附被告所使用之前揭0000000000行動電話與被告借用友人張銘志所有之0000000000行動電話，確於九十六年八月二十一日、二十二日、二十三日均有密集之多通通聯紀錄（參見偵查卷第25、30、31、37），而證人張銘志於偵查中亦證稱：從二、三個月前開始，乙○○如果要用電話，就會跟他借這支0000000000行動電話等語（參見偵查卷第54頁筆錄），足證證人乙○○前開證言應與事實相符，堪予採憑。又證人乙○○於九十六年八月二十六日下午五時五十餘分許，撥打予被告之電話，確係要向被告購買毒品海洛因等情，亦經證人林世光分別於偵查中（參見偵查卷73、74頁筆錄）及本院審理中（參見本院卷第52頁筆錄）及證人即與林世光一同前往執勤之宜蘭縣警察局礁溪分局偵查員 石棟樑 於本院審理中（參見本院第57頁筆錄）結證屬實，亦核與證人乙○○前開證詞相符。另被告為警查獲時其身上確持有含海洛因成分之第一級毒品三十二包，為被告所自承，且該三十二包經送請法務部調查局檢驗結果，亦確含有第一級毒品海洛因之成分，有該局九十六年十月十九日調科壹字第09623072730號鑑定意見書附卷足憑，並有該扣案含海洛因成分之毒品三十二包可資佐證，苟被告僅係單純供己施用，並無販賣毒品之意，其焉需將所購得供己施用之海洛因毒品分裝成三十二小包，且隨身攜帶，而將己自曝於隨時可能遭警查獲之險境？是被告所辯其並未販賣海洛因，該扣案之毒品係其自己要施用及僅代被告購得一次毒品云云，顯與事理有違，且與前開證人所證等情不符，自無足採。至被告及辯護人雖另辯稱：警方查扣之毒品三十二包，被告並未同意搜索，係非法搜索，不得採為證據云云。然查，證人林世光於偵查中結證稱：伊當時執行肅竊勤務，行經玉田廟時，見被告很可疑，因伊同事認得被告，並告知伊被告有毒品前科，伊等乃向被告表明警察身分，但被告一看伊等接近，並聽到伊等說是警察，即立刻轉身騎機車欲離去，伊等即上前攔阻，並問為何要跑，被告即說其身上有東西（指毒品），當然要跑，伊等乃叫被告將身上東西拿出，結果發現被告身上帶有三十二包分裝好的海洛因等語（參見偵查卷第74頁筆錄）；於本院審理中結證稱：被告被查獲當天，伊等並未作任何搜索行動，被告看到警察就跑，被告有說他身上有東西，伊等即叫被告拿出來給伊等檢視，被告即自身上口袋拿出該以透明塑膠袋包裝之三十二小包毒品等語（參見本院卷第54、54頁筆錄），再參酌卷附宜蘭縣警察局礁溪分局九十六年八月二十六日扣押筆錄，亦僅記載執行人命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物品予以扣押，並未記載執行員警係經被搜索人同意搜索而搜索（參見警卷第16頁），互核被告於本院審理中詰問證人林世光之後，對證人林世光前開證言復稱：當天毒品係警察自伊身上搜出或是伊自己交出來的，伊已經忘記等語。（參見本院卷第65頁筆錄），足見被告所辯警方當天係未經被告同意之非法搜索云云，應無足採。此外並有扣案被告所有之行動電話壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）可資佐證。綜上所述，本件事證明確，被告販賣第一級毒品之犯行，應堪予認定。
四、按毒品海洛因，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。而依卷附被告前案紀錄表之記載，被告有多次違反毒品危害防制條例前科，其對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，雖無從證明被告自不詳管道取得第一級毒品海洛因係為販賣圖利而販入者，然渠等持有過程中，將第一級毒品海洛因分別販賣給他人，若非有利可圖，被告豈有冒險交付毒品海洛因之意願？是被告賣出第一級毒品海洛因，應有賺取相當利潤，堪認係意圖營利。又海洛因、安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定列為第一、二級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣。被告販賣第一級毒品海洛因予乙○○，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，已為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布、成癮性所致之行為等行為概念者是（最高法院96年度臺上字第17
2號、95年度臺上字第4686號、95年度臺上字第1079號判決參照）。且立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪。本案被告意圖營利，於密切接近之時、地，販賣第一級毒品海洛因多次，顯係出於反覆、延續販賣第一級毒品海洛因之單一行為決意至明，在行為概念上，其多次販賣海洛因之行為，應評價認係實質上一罪之集合犯，僅成立一罪。查被告前有多次違反毒品危害防制條例等前科，其最近一次於九十五年一月二十四日因施用毒品案件，經本院以九十五年度訴字第十三號判處有期徒刑八月，於同年二月六日確定，又於同年間因竊盜案件，經本院於九十五年四月十三日以九十五年度易字第六五號判處有期徒刑二月，於同年五月五日確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑九月，於九十五年十一月十日假釋出監，九十六年八月二日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足憑，其於執行完畢後五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟依刑法第64條第1項及同法第65第1項之規定法定刑為死刑、無期徒刑部分均不得加重。次按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金。」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
本件被告先後多次販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品對象僅一人。被告前後販賣海洛因之數量，依其價錢估算僅一千五百元，亦非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，其僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從其犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對其所犯販賣毒品海洛因之犯行，酌量減輕其刑。
五、爰審酌被告當知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，竟為牟利而販賣第一級毒品之犯罪動機、目的、手段，被告之品行及智識程度，其危害之程度，被告販賣第一級時間前後之次數，並念及被告販賣海洛因實際所得僅一千五百元，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因參拾貳小包（合計淨重貳點參玖公克，空包裝總重柒點參伍公克，純度貳參點壹柒%，純質淨重零點伍伍公克），其內裝物均驗出第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局九十六年十月十九日調科壹字第09623072730號鑑定意見書附卷足憑，係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。另扣案之行動電話壹支（含門號0000000000SIM卡一張），係被告所有，業據被告於本院審理中供明在卷，且為供其販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。又被告販賣第一級毒品所得一千五百元，係因販賣毒品犯罪所得之財物，亦應依上開條項之規定沒收之，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳廣莉到庭執行職務中華民國96年12月25日
刑事第二庭審判長法官黃永勝
法官鄭貽馨法官楊坤樵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官陳淑宜中華民國96年12月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。