裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第87號刑事判決
裁判日期：民國105年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第87號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告陳富琮
另案於法務部矯正署嘉義監獄執行選任辯護人扶助律師 廖道成 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度訴字第573號中華民國104年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第2224號、第2574號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（綽號「軟仔」）前因竊盜、施用第一級毒品等案件，先後經臺灣嘉義地方法院97年度嘉簡字第248號、97年度訴字第425號、97年度訴字第428號、97年度易字第437號分別判處有期徒刑6月、10月、9月、9月確定，臺灣嘉義地方法院97年度聲字第1357號裁定應執行有期徒刑2年4月確定；復因施用第一級毒品案件，先後經臺灣嘉義地方法院97年度訴字第565號、97年度訴字第781號分別判處有期徒刑10月、9月確定，2罪嗣經臺灣嘉義地方法院97年度聲字第1356號裁定應執行有期徒刑1年5月確定；2年4月、1年5月接續執行，於101年5月10日縮短刑期執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣。竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於民國（下同）103年11月12日上午8時9分許，在其所駕駛、暫停於嘉義縣○○市○○里00○00號「衛生福利部 朴子 醫院」急診室外之車牌號碼0000-00號自用小客車內，以新臺幣（下同）900元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包（含袋重0.34公克）予 蕭再 來，並向 蕭再來 收取900元之價金。甫完成交易，即為接獲線報在場蒐證之員警查獲，並在蕭再來所騎乘不詳車牌號碼機車之前置物箱內扣得其向甲○○剛購得之第一級毒品海洛因1小包，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，已經原審及本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
乙、實體方面；
壹、有罪部分：
一、上開時、地，被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予蕭再來事實，迭據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見一審卷第23
2、239至240頁、本院卷第114頁），核與證人蕭再來於偵查中證述其於上揭時、地，以900元之價格，向被告購買第一級毒品海洛因1包，交易完成後即遭警方查獲，起出第一級毒品海洛因1包等節相符（見偵字2574號卷第25至26頁）。
而警方於證人蕭再來所騎乘前揭機車前置物箱內所起出查扣之白色粉末1包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分（含袋重0.34公克，驗前淨重0.078公克，驗餘淨重0.068公克）乙節，亦有臺南市政府警察局新營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市立凱旋醫院103年11月24日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1附卷可稽（見南市警卷第22至25頁，偵字2574號卷第34頁反面）。此外，復有現場錄影蒐證擷取照片7張、現場拍攝照片2張、證人蕭再來指認被告之臺南市政府警察局新營分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1存卷可憑（見南市警卷第6至10、21頁），被告任意性自白確與事實相符，事證明確。
二、證人蕭再來於原審審理時雖翻異前詞改口證稱：103年11月12日上午8時9分許，在朴子醫院，我係跟被告說要與他合資購買海洛因，不是要跟他購買海洛因，我出900元，被告收下錢之後即步行離開現場去處理，返回後就在車上交給我1包分好之海洛因云云（見一審卷第218頁），然與其在偵查中檢察官詢問有何補充，答稱：今天我來開庭之前，被告有請託一名男性友人跟我約在地檢署見面，對方我不認識，他請我幫被告解套，教我可以向檢察官說係與被告合資購買海洛因，不係向被告購買海洛因，該名男子沒有威脅我，他也是出於好意想幫被告，所以一開始我才謊稱我係與被告合資購買，但檢察官跟我說簽完結文說謊會觸犯偽證罪，還說如果我說謊，會送我去測謊，我怕測謊不過，所以只好將實情說出等語（見偵字2574號卷第26頁），大相逕庭，是否屬實，已生疑竇。況觀諸證人蕭再來於原審審理時所證關於其如何與被告合資購買第一級毒品海洛因之節，不唯在「聯繫約定之方式（先稱係事前電話聯繫約定；後稱係偶然相遇隨口提議）」、「被告離開現場去購毒之方式（先稱係步行離開；後稱係開車離開）」、「與被告一同進入被告車內拿取之物品（先稱因自己沒帶香菸出門，故上車向被告拿香菸；又稱係上車拿取合資購買之海洛因；後遭法官質疑其在上車之前即已遞菸予被告，再改稱原本上車係要向被告拿毒品摻入香菸施用，但後來因故未拿取）、「翻異前詞之原因（先稱係為求其自身所涉施用毒品案件能夠獲得緩起訴處分；遭檢察官質疑其所涉施用毒品案件在本案偵訊作證之前業已起訴，又改稱係因為想到警察說過很多人指認被告販賣毒品，認為做出指認被告販賣毒品之證述亦無妨）」等節，前後所述不一、矛盾（見一審卷第217至223、228至230頁），就其所述「自己沒帶香菸出門，故上車向被告拿香菸」、「被告收下錢之後即離開現場去處理」等情，甚與原審於104年10月19日當庭勘驗卷附現場錄影蒐證光碟結果顯示：證人蕭再來遞菸予被告，兩人隨即點燃香菸施用，緊接一前一後進入被告所駕駛、暫停一旁之車牌號碼0000-00號自用小客車內，未幾兩人旋又下車，期間未見被告離開現場等情（見一審卷第118至119頁），迥然不同，證人蕭再來於原審審理時所為之證述，明顯係迴護被告之詞，與事實不符，無以採信。證人蕭再來於原審104年12月8日，在第七法庭就本案被告甲○○上揭犯罪事實欄一所示犯行進行審理，經當庭具結後，仍虛偽證稱：我於103年11月12日上午8時9分許，在朴子醫院急診室前，沒有向被告購買第一級毒品海洛因云云，顯涉有偽證罪嫌，原審業於原判決載明依刑事訴訟法第241條規定提出告發，由檢察官另行偵辦；併予敘明。
三、衡以近年來毒品之濫用危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付第一級毒品海洛因予證人蕭再來之交易過程當中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開第一級毒品海洛因交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。參以被告於原審審理時供承：我販賣900元的海洛因給蕭再來，沒有賺到錢，但可以賺到一些毒品自己來施用等語（見一審卷第239至240頁），益徵被告上開有償交付第一級毒品海洛因之行為確有利得，其有販賣第一級毒品海洛因營利之意圖，應屬灼然。被告販賣第一級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前，所持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因竊盜、施用第一級毒品等案件，先後經原審97年度嘉簡字第248號、97年度訴字第425號、97年度訴字第428號、97年度易字第437號分別判處有期徒刑6月、10月、9月、9月確定，經原審97年度聲字第1357號裁定應執行有期徒刑2年4月確定；復因施用第一級毒品案件，經原審97年度訴字第565號、97年度訴字第781號分別判處有期徒刑10月、9月確定，2罪經原審97年度聲字第1356號裁定應執行有期徒刑1年5月確定；2年4月、1年5月接續執行，於101年5月10日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，乃屬累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。如檢察官於起訴前未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第5082號判決意旨參照）。查被告於警詢時固否認涉有前揭販賣第一級毒品犯行，然偵查中檢察官未曾訊問被告，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從於偵查中自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序，是於此情形，參諸上揭說明，被告既已於原審及本院審理時自白販賣第一級毒品海洛因犯行，自仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。檢察官上訴固引用最高法院100年度台上字第5082號判決，稱：偵查犯罪主體（即司法警察、檢察事務官或檢察官）在整體偵查程序中，均未針對起訴犯罪事實，透過詢問或訊問方式，給予被告辯駁、自白機會，始可例外純以審判中自白，適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，倘被告於整體偵查程序中，已獲得辯白機會，而未予以把握，其即無從享受此一例外之優厚待遇無疑云云。惟毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，應予從寬為被告有利之認定，乃於偵查中或審判中，被告雖反覆供述，如有一自白，即認有該減刑之適用；而最高法院100年度台上字第5082號判決，係被告於檢察官訊問時行使緘默權，消極不為陳述，嗣後於審判中自白，認無上開減刑規定之適用，與本件情形不同，是無引用餘地，檢察官上開見解，不足採取。
六、公訴人固以被告從警詢迄至原審就證人蕭再來進行交互詰問程序完畢以前，均否認犯行，並試圖勾串證人，以逃避刑責，顯無悔意，依其犯後態度顯無刑法第59條規定之適用云云。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，而此裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價外，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。茲刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科２千萬元以下罰金」，其刑度甚重；惟同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，有藉毒品交易牟取暴利，亦有只為籌措施用毒品之金錢來源而販賣者，危害社會之程度自有輕重之分，若概以上開罪責相繩，實有造成個案量刑無法體現其破壞法益程度，而有失刑罰對個人處遇妥適性要求之虞。是若審酌個案情狀，認為處以較低之刑度，即可收矯正之效，並達到防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑能斟酌至當，符合比例原則。基此，本院審酌被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，仍執意販賣第一級毒品，毒害他人身心健康，所為固值非難，然考量被告於本案中販賣第一級毒品之次數1次，對象僅證人蕭再來1人，重量亦僅0.78公克，散播第一級毒品之數量、範圍有限，對社會治安及國民健康所造成之侵害亦非至鉅；參酌被告於本案中販賣第一級毒品所收取之價金為900元，從中未能賺得金錢，僅係賺取一些微薄之毒品量差供己施用，透過販賣第一級毒品攫取之利益甚微，該等犯罪情節尚難認與流毒廣泛、牟取暴利之情形相類，惡性顯較一般販賣毒品之中小盤或毒梟犯為輕；衡以被告於警詢及原審審理程序之初雖均否認犯行，惟終能於原審審理程序之末坦承犯行，非無悔悟之心，尚非重大不赦，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處以法定最低刑度（有期徒刑15年），仍嫌過重，有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之情形，乃再依刑法第59條規定，就上開販賣第一級毒品犯行，予以酌量減輕其刑。被告上開犯行之加重、減輕刑責事由，依法應先加（死刑及無期徒刑部分不得加重）後遞減之。檢察官上訴認無刑法第59條適用，不足採。
七、原審認被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第59條，並審酌被告：⑴明知海洛因係毒品危害防制條例所列管第一級毒品，對於他人身心戕害甚鉅，仍恣意販賣予他人施用，害及證人蕭再來之身心健康，助長毒品流通，對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害，所為應予非難；⑵前已因販賣第一級毒品案件，經原審102年度訴字第688號判處應執行有期徒刑7年8月（4罪），本院、最高法院駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，不知警惕，再為販賣第一級毒品犯行，顯然漠視法令之禁制，其法治觀念極為薄弱；⑶犯後之初雖係否認犯行，然於審理程序之末坦認犯行，態度尚可，非無悔悟之心；⑷販賣第一級毒品次數1次，對象1人，販賣之數量、金額均非至鉅，惡性並非至重；⑸犯罪之動機、目的、手段、素行、獲得之利益，及國小畢業之智識程度、從事木工、未婚、有１名未成年小孩出養至德國、與母親同住之家庭生活狀況（見一審卷第240頁）等一切情狀，量處有期徒刑捌年拾月。販賣第一級毒品海洛因所得900元，雖未扣案，然係被告所有上開犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19第1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。警方於證人蕭再來所騎乘上揭機車之前置物箱內扣得之第一級毒品海洛因1小包（含袋重0.34公克，驗前淨重0.78公克，驗餘淨重0.068公克），因被告之販賣行為，已移轉所有權而歸屬於證人蕭再來，雖係法律上禁止持有之違禁物，惟已脫離本案販賣毒品之被告之持有，即不得於本案宣告沒收，附此敘明。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於103年11月10日上午8時許，在上址衛生福利部朴子醫院門口某處，以1000元價格，販賣第一級毒品海洛因1小包予 許哲嘉 。因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例案件第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。復按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及檢察官訊問中之供述、證人許哲嘉於警詢及檢察官訊問中之證述、證人許哲嘉103年11月替代療法就診資料為其論據。訊據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時始終堅詞否認涉有販賣第一級毒品海洛因予證人許哲嘉犯行，辯稱：我沒有向證人許哲嘉收取1000元，也沒有交付海洛因予證人許哲嘉等語。
四、經查：
(一)證人許哲嘉於警詢時固證稱：我於103年11月10日上午8時許，在嘉義縣○○市署立醫院門口前，以1000元之價格，向甲○○購買1包之海洛因，我將1000元交給甲○○，甲○○從褲袋內將1小包海洛因拿出來交給我等語（見 嘉朴 警卷第3至4頁）；嗣於檢察官偵查中改稱：我當天在○○市署立醫院附近之開元路某豆漿店吃早餐，在店內偶遇甲○○，我詢問甲○○能否幫我買1000元之海洛因，甲○○說好，會幫我想辦法，我就坐上甲○○所駕駛之自用小客車，在車上將1000元交給甲○○，甲○○先載我去附近全聯後就下車找人，約隔5分鐘返回車上，又將車開到省立醫院前，他才將1包海洛因交給我，我就下車了等語（見偵字2224號卷第27頁），證人許哲嘉就其「究係直接欲向被告購買，抑或係委託被告代為向他人購買海洛因」、「究係於朴子醫院門口處，抑或係於被告所駕駛之自用小客車內為海洛因之拿取及價金之交付」等節，前後所述不一，其證詞已存有瑕疵可指。參酌證人許哲嘉拒絕接受測謊，而被告經法務部調查局施測人員施以測謊鑑定，結果：「被告對問題㈠㈡『無』不實反應。㈠你有沒有賣毒品給許哲嘉？答：沒有。㈡你有收受許哲嘉一千元的毒品錢嗎？答：沒有。」有證人許哲嘉拒絕測謊聲明書、法務部調查局測謊鑑定書各1紙存卷可稽（見偵字2224號卷第47、49頁），被告辯稱未販賣第一級毒品海洛因予證人許哲嘉乙節，似非全然無稽，亦徵證人許哲嘉上揭證詞之憑信性及真實程度著實堪虞，難以遽予採信。
(二)公訴人雖提出證人許哲嘉103年11月份之替代療法就診資料1紙，認為依該就診資料顯示，證人許哲嘉於103年11月10日前後數日，均有按時前往朴子醫院取藥接受治療，獨獨103年11月10日「未取藥」，衡情觀之，證人許哲嘉於103年11月10日必有施用其他非法鴉片類之藥物，否則安能抑制突然斷藥所產生之戒斷症狀，是上開就診資料應足以佐證證人許哲嘉前揭所證向被告購買海洛因施用之證詞係屬實在之事實。惟證人許哲嘉未於103年11月10日前往朴子醫院取藥之原因不明，雖因停用美沙冬會產生戒斷之症狀（即不舒服之症狀），然非無可能採取單純忍受之方式，不必然會採取施用鴉片類毒品之手段，證人許哲嘉「有無至醫院取藥」與其該日「是否另行購得第一級毒品海洛因施用」，並不存在必然之因果關係或推導關係，此觀證人許哲嘉上開就診資料，其於103年11月間即有6天未前往朴子醫院取藥之紀錄，且半數均集中於禮拜一（即11月10日、17日、24日），證人許哲嘉於「103年11月10日禮拜一」未前往朴子醫院取藥之原因，究係出於禮拜一例行性事務因而無法前往取藥，抑或係因業已購得第一級毒品海洛因施用，尚非無疑乙節，亦得徵之。縱認證人許哲嘉確係因為已於103年11月10日購得第一級毒品海洛因施用，致未前往朴子醫院取藥，上揭就診資料亦無法證明證人許哲嘉該次施用之第一級毒品海洛因「係在朴子醫院門口處，以1000元之價格向被告購得」，難認與證人許哲嘉上揭關於海洛因交易之證詞存有關連性，而得修復或補正證人許哲嘉上揭證詞之瑕疵，自無足為證人許哲嘉前揭證詞之補強證據。
(三)稽上各節以觀，證人許哲嘉於偵查中之證述既有上開前後不
一、憑信性堪虞之瑕疵，而公訴人所舉之證人許哲嘉前揭就診資料，內容亦僅能證明證人許哲嘉於103年11月10日未至朴子醫院取藥，無關被告販賣第一級毒品海洛因予證人許哲嘉之過程，作為補強證據之獨立性顯然不足，故在上揭犯罪證據質量、數量均非充分之情形下，自難遽依證人許哲嘉單一有瑕疵之片面指證，遽認被告涉有上開販賣第一級毒品犯行。至辯護人於原審雖聲請傳喚證人許哲嘉到庭作證，然揆諸最高法院前揭判決意旨，「毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，始得據以為論罪之依據」，本件既無其他證據存在可資作為證人許哲嘉證詞之補強證據，即無傳喚證人許哲嘉之必要，附此敘明。
(四)綜上所述，公訴意旨所舉各項事證，均無法說服本院形成被告有上揭公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因犯行之確信，此外，復無其他足可證明此部分被訴事實之直接或間接證據，應認公訴意旨所指被告販賣第一級毒品海洛因予證人許哲嘉犯行，尚屬不能證明。
五、原審基於上述理由，認被告此部分犯罪不能證明，為被告無罪判決之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國105年3月23日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官除有刑事妥速審判法第九條第一項各款情形得上訴外，不得上訴。
書記官呂嘉文中華民國105年3月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。