裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第1119號刑事判決
裁判日期：民國89年07月28日
裁判案由：殺人未遂等
~w2z2;臺灣高雄地方法院刑事判決~w1z1;八十九年度訴字第一一一九號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳炳彰律師
鄭國安律師 陳裕文 律師右列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第九八九三號），本院判決如左：
主文甲○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑伍年貳月；又殺人未遂，處有期徒刑伍年叁月。應執行有期徒刑拾年貳月。
扣案之機車鑰匙貳支、手套乙雙及士林刀乙把均沒收。
事實
一、甲○○因個人財務問題無法解決，竟意圖為自己不法之所有，先於民國八十九年四月三十日夜間擬定計畫，繼於同年五月一日下午六時三十分，在高雄市○○區○○路與篤敬路（起訴書誤繕為篤敬街）之交岔路口，見 蔡承佑 所有之車牌號碼0000000號重型機車（引擎號碼ＦＧ二四八六九五號）電門鑰匙孔已有被撬開的痕跡，遂以徒手將渠所有之鑰匙二支嘗試插入該部機車之電門鑰匙孔，順利竊得該部機車後，則騎乘該部機車，攜帶渠所有之客觀上可供兇器使用足致危害他人生命、身體安全之士林刀乙把，雙手戴渠所有之手套乙雙避免留下指紋，隨意尋覓目標，嗣於同日下午七時十分許（起訴書漏未記載），駛至高雄市○○區○○路與嘉慶街口（即龍華公有市場附近）時，趁 易素雲 獨自一人買完菜後，正打開車牌號碼0000000號（起訴書誤繕為二二八九號）自用小客車坐入駕駛座之時，復意圖為自己不法之所有，即持前揭士林刀乙把，打開該車後座車門並進入車內，以該士林刀抵住易素雲之脖子，並以手臂自後勒住易素雲頸部，至使其不能抗拒，甲○○旋出言欲搶劫易素雲之財物，見該車右前座上置放有易素雲所有之皮包乙只，遂強取該只皮包內之現款新臺幣（下同）一萬六千元，得手後置放於渠右側褲袋內，則以取自該只皮包內之易素雲所有之女用內褲塞入易女之嘴巴，經易素雲掙脫後開啟右前車門逃出，大聲呼救，適有 陳黃笠 微（起訴書誤繕為陳黃笠「薇」）騎乘機車附載其妻 黃雅惠 經過該處，見甲○○右手持刀，左手拿皮包，即欲合力圍捕甲○○，與甲○○扭打之際，甲○○竟另基於殺人
之故意，明知前揭士林刀為客觀上足致人體受傷之兇器，為順利逃脫，詎仍持該把士林刀恣意揮刺 陳黃笠微 之背部一刀、胸部二刀（起訴書誤繕為腹部一刀及胸部一刀）及右手臂一刀致陳黃笠微因此受有兩側肺穿刺傷併雙側氣胸、血胸等重創，幸有其餘不詳姓名路人加入圍捕，且據報到場之巡邏警車經過，迨至同日下午七時三十分許，為警當場逮獲甲○○，並扣得甲○○所有之機車鑰匙二支、手套乙雙及士林刀乙把。而見義勇為之陳黃笠微經易素雲駕車送高雄醫學院附設中和紀念醫院急救，始倖免於難。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承在卷，惟矢口否認有殺人之犯意，辯稱︰渠係因陳黃笠微抱住渠，渠手中有拿刀，為掙脫不小心刺到陳黃笠微云云。經查：
㈠右揭事實，業經被害人蔡承佑、易素雲、陳黃笠微及黃雅惠分別於偵查輔助機關
─高雄市政府警察局左營分局詢問中指陳明確，互核各該被害人供述，應認無再行訊問之必要。而被害人蔡承佑所有之機車亦經認領，有贓物認領保管收據乙紙在卷可稽；被害人易素雲亦領回現款一萬六千元，有贓物認領保管收據乙紙附卷可考。此外，尚有機車鑰匙二支、手套乙雙及士林刀乙把扣案，有照片乙幀及扣押物品清單乙張附卷足憑。
㈡然扣案之被告所有士林刀乙把，在客觀上可供兇器使用足致人體受傷而屬具有殺
傷力之銳器，此為被告所明知或無法諉為不知，且經本院當庭提示明確。被告既明知或無法諉為不知該把士林刀乃具客觀上殺傷力之銳器，復於被害人陳黃笠微欲逮捕渠而扭打之際，為求順利逃脫，猶仍持該把士林刀恣意揮刺，致肇被害人陳黃笠微因此受有兩側肺穿刺傷併雙側氣胸、血胸等重創，有高雄醫學院附設中和紀念醫院醫師出具之診斷證明書乙紙在卷堪資佐證，足認被告持刀揮刺被害人時下手之重，難謂被告無殺人之犯意。是被告上開所辯，殊無足採。本案罪證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按強盜罪之論處，實務均依法規競合之例優先適用懲治盜匪條例處斷，惟邇來懲治盜匪條例（下稱「條例」）之效力備受質疑，故該條例之是否業已失效，即應先予探究：
㈠本院查該條例係於三十三年四月八日經國民政府制定公布全文十一條，其第一條
規定「盜匪」之罪名，第二條規定唯一死刑之盜匪罪，第三條規定死刑或無期徒刑之盜匪罪，第四條規定死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之盜匪罪，第五條規定無期徒刑或七年以上有期徒刑之盜匪罪，第六條規定有查緝盜匪職責之人犯盜匪罪，第七條規定所得財物發還被害人，第八條規定刑法總則的適用等，第九條規定犯該條例之罪的訴訟程序，第十條規定：「本條例施行期間定為一年。必要時得以命令延長之。」第十一條規定公布日施行。故依全部法律之精神及背景以觀，該條例應係行憲之前，抗戰末期，盜匪滋生，為維護治安，依治亂世用重典之原則訂立的時代產物，再依該條例第十條規定，其施行期間為一年，必要時得以命令延長之云云，顯然是一種落日法的性質，亦即法學上的所謂限時法無疑，既是限時法，就必須以限時法的法理來看，亦即時限一到，法律當然失效，如認為必要時，應在期滿前以命令延長之，若未能在法律失效之前適時延長，則該條例當然失效，則已失效之法律當然不能因後來再被延長而又發生效力，亦即延長只能有繼續的效力，不能有創設的效力，懲治盜匪條例自三十三年四月八日公布施行之日起至翌（三十四）年四月八日，一年之施行期間即已期滿而失效，乃當時之國民政府遲至同年四月二十六日始以命令延長之，依前開說明，自無從使已失效之該條例繼續其效力，亦即該條例自三十四年四月八日未經延長而失效，應可認定。
㈡主張懲治盜匪條例未失效者，分析可得下列三說：
⒈該條例未經廢止說：此為法務部葉部長在立法院公聽會的見解，略謂法規經「
合法廢止」後始生失效之問題，而原條例雖為限時法，但四十六年已經修正，將限時條文刪除，且無論修正前或修正後，該條例迄未經廢止，即無失效可言云云。然則，限時法施行期滿當然廢止而失效，乃限時法之基本原理，絕無期滿後仍屬有效或效力未明之原理，本不因中央法規標準法有無明文規定而異；其以該條例公布施行在先，而中央法規標準法公布施行在後，進而認為基於法律不溯既往原則，並無中央法規標準法第二十三條「期滿當然廢止」之適用云云，自屬誤會。另中央法規標準法第二十三條但書所謂「經主管機關公告」之規定，亦非限時法於期限經過後當然失效外的另一個失效要件之規定，其立法目的應該是在於保障人民知的權利，即限時法於期限屆滿當然失效時，由主管機關公告使人民周知，就算為公告，並不會改變限時法已經失效之事實，附此敘明。又該條例原第十條規定「本條例施行期間定為一年。必要時得以命令延長之。」文義極明，並無期滿應經命令廢止之規定，更不能解釋為一年後繼續有效，否則何須「必要時得以命令延長」的規定，由此更可反證，期滿未以命令延長者，則在一年後自然失效，法理至明，而該條例於三十三年四月八日公布施行，期滿既未及時以命令延長，已如前述，應當失效，要無庸疑，故此等主張，從法條本身之正反面解釋，就不能自圓其說。
⒉憲政時期效力創設說：此為臺灣高等法院八十八年度上訴字第一八二○號判決
認定的理由，內容略謂在訓政時期的舊有法令，已在三十五年經制憲機關授權當時之國民政府檢討改正而全盤地於行憲後加以承受，並直指此種過程為政治承受，係制憲機關本其固有權力對舊法規包括地加以引用並許其重新向後生效云云。惟查中華民國自一九一二年建國以來，雖歷經軍政時期、訓政時期、憲政時期、甚至戡亂時期、戒嚴時期以及解嚴後至今的民主開放時期，其立國環境雖有不同，但國體未變、法律體系如一，綿延不斷，斷無可能換一個時期就政治承受一個舊法，並創設成另一個新法（按解嚴時亦曾全盤檢討不合時宜的法律予以廢止，其未廢止者當然延續其效力，而非重新創設），況該條例於行憲後之三十七年四月十七日、三十八年六月二十四日、三十九年五月二十五日，再三遲誤命令延長，均未能在期滿之四月八日前適時延長，其已失效亦不待言。
⒊該條例經四十六年立法院修正，等同制定新法說：此為最高法院八十八年度臺
上字第三○九八號判決認定的理由，內容略以該條例於四十六年六月五日修正公布，刪除該條例第十條施行期間一年及第八條依特種刑事案件訴訟條例審理之規定，其原第九條改為第八條，第十一條改為第九條，修正前本條例全部內容，曾經立法院民刑商法委員會審查，認尚有繼續沿用之必要，始改採為新法之全部條文，並重新調整條次，形式上雖是「修正」，實質上係明白確認本條例已從臨時性舊法改制為常態性之刑事特別法，等同制定新法，因此本條例重新立法之合法性，應不因修正前曾施行期滿始以命令展期而有影響云云。惟查法律之制定，應有一定之程序，諸如提案、附議、討論（一、二、三讀會審查）、表決，通過後始送總統公布，然依立法公報第十九會期第七期所載，四十
六年修正該條例之提案，係為將該條例第八條刪除，惟因審查會又認為「本條例每年一度以命令延長，已達十餘年，顯然已失該條例規定之本意，莫如一併刪除，俟將來治安情況改善，本條例確無施行之必要時，再予廢除較為得體」，爰決議「懲治盜匪條例第八條及第十條刪除，第九條改為第八條，第十一條改為第九條」，立法院會乃無異議通過。由此可見當次立法院院會，不過將該條例第八條及第十條刪除，後二條文往前移而已，並未重新三讀而立法，以制定其第一條至第七條及原來第九條及第十一條之條文。觀之四十六年六月七日總統府公報第八一六期所載之總統令為「茲將懲治盜匪條例第八條及第十條條文予以刪除，其原第九條改為第八條，第十一條改為第九條，公布之」，益證其然。然則，已失效之法律，如何刪除其中二條文？當然是誤以為有效才會如此。惟其未經立法程序而誤認已失效之法律為有效，縱送請總統公布，法理上，亦無從認係重新立法，自不足以使失效之法律復活。觀之上述立法院公報討論事項之一業已載明「省略三讀通過」，是其未經重新立法已灼然甚明。因此，當時不過刪除限時法條文而公布，目的在使其變成常態法而已，並未有重新立法之程序。此與十七年之「懲治盜匪暫行條例」係十三年之「懲治盜匪法」失效後重新制定之新法，而三十四年之「懲治盜匪條例」係十七年之「懲治盜匪暫行條例」失效後重新制定之新法，均不相同；亦與三十七年之「懲治走私條例」於四十四年修正全文、「肅清煙毒條例」於八十七年名稱修正為「毒品危害防制條例」並修正全文之情形，顯然不同。故不論由主觀觀點（立法委員之修正意見）或客觀觀點（修正之條文內容），該條例於四十六年之修正，並非重新制定新法。則現行未修正於三十三年制定的該條例第一、三、四、五、七等舊條文，其效力無從因四十六年修正其他條文而繼續沿用，極為明顯，亦即該等未修正之條文可否沿用，仍繫於原來舊條文之是否有效，而該等條文之業已失效，已如前述，故此說亦不可採。
㈢又按法規競合時，傳統認為特別法優於普通法、重法優於輕法、‧‧‧，然此應
係在競合之各法律，其制定與效力均無瑕疵與爭議為前提，如其中之一法律有爭議或瑕疵，雖未至於失效之地步，法官絕不能視若無睹的一味依特別法、重法論處，故應有其他的思考方向，如特別法之效力有瑕疵已引起社會學術及實務的普遍爭議與質疑，則其為法律本身的程序正義已臨破產邊緣，在此等爭議或瑕疵治癒之前，法官選擇效力無爭無瑕之法律而為論斷，應無違背法規競合優先適用之法理，亦即效力無瑕疵優於效力瑕疵之謂。如今懲治盜匪條例是否失效，已在學術界、律師界、實務界普遍爭議，且經立法機關舉辦公聽會、司法機關舉行座談會、釋憲機關正待釋憲中，審判機關已有拒絕適用之前例，報載監察院已完成調查，法務部亦已著手研擬廢止，固縱認其尚未失效，則本院斟酌利害得失，權衡公平正義，認應捨棄備受爭議且有瑕疵的懲治盜匪條例，而優先適用完美無瑕的普通刑法處斷，應屬符合民主社會法律人的經驗法則。
㈣綜上以觀，無論懲治盜匪條例是否業已失效，在其瑕疵未經治癒之前，實不宜遽然再行適用。
三、被告甲○○徒手竊得機車後，復攜帶客觀上對人身體有殺傷力之士林刀乙把，以強暴至使被害人易素雲不能抗拒，而取得現款一萬六千元，另起殺人犯意，持該把士林刀揮刺被害人陳黃笠微，幸及時救治而免遭於難，核其所為，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪、同法第三百三十條第一項之加重強盜罪及同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。其所犯普通竊盜罪及加重強盜罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，從一情節較重之加重強盜罪處斷。公訴意旨認被告所犯普通竊盜罪及加重強盜罪間為數罪，應分論併罰，尚有未合，附此敘明。被告所犯殺人未遂罪及加重強盜罪，犯意各別，行為互殊，罪名亦有間，應予分論併罰。被告雖已著手殺人行為之實施，惟未生被害人死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告正值青壯年，不思循合法正當途徑獲得財富，竟因渠經營海鮮生意景氣不佳等個人財務問題無法解決，而於事前計畫如何犯案，猶攜帶兇器犯下本案犯行，危害社會秩序甚鉅，且戕害各該被害人身心匪淺，本應從重量刑，以儆效尤，惟姑念及渠前未曾有何前案紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，犯罪後大致坦承犯行，態度尚可，復透過渠妻與被害人易素雲、陳黃笠微及黃雅惠達成和解，分別有和解書各乙紙在卷供參，頗有悔改之意，另斟酌被告甫於八十六年十二月二十八日與其妻結婚，並育有一女尚在襁褓中，有戶籍謄本乙份在卷佐憑，希冀被告經此案審判，沉潛過錯，再度重回社會後，腳踏實地工作獲致財富，妥適照顧妻女等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至公訴人具體求處被告有期徒刑十二年，除適用法律有誤已如前述外，應認公訴人具體求刑猶有未洽，併此敘明。另扣案之機車鑰匙二支、手套乙雙及士林刀乙把係供犯罪所用之物，且為被告所有，業據渠供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十條第一項、第三百二十條第一項、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中華民國八十九年七月二十八日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
法官劉定安右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官郭英芬中華民國八十九年七月二十八日附錄本案論罪科刑法條全文︰
刑法第三百三十條第一項
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
刑法第三百二十條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。