裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴緝字第27號刑事判決
裁判日期：民國95年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴緝字第27號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
6號(選任辯護人沈朝標律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第11566號），本院判決如下：
主文乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案之第一級毒品海洛因玖包（驗餘淨重共計陸點柒壹公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘實稱含袋重共計玖點伍壹參公克）均沒收銷燬、扣案之包裹毒品海洛因外包裝玖只（包裝重共計貳點參伍公克）沒收、未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、使用門號Z000000000號之行動電話壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○明知「海洛因」、「甲基安非他命」分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，不得販賣及非法持有，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於不詳時、地，自真實姓名不詳自稱「阿發」之成年男子，購入數量不詳之海洛因、甲基安非他命後，除部分供己施用外，並以其不知情之兄 林煜明 所申請之門號0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，自民國94年5月8日起至同年5月12日止，連續為下列販賣第一、二級毒品行為，藉賺取價差牟利：㈠於94年5月8日晚上8時12分許，甲○○以其所使用之門
號0000000000號行動電話撥入乙○○所使用之上揭門號行動電話表示要購買新臺幣（下同）1千元之第一級毒品海洛因，乙○○應允後，甲○○即當日前往乙○○位於桃園縣八德市○○路○段○○○巷○○弄90衖6號住處之巷口，向乙○○購入1千元之第一級毒品海洛因。
㈡於94年5月9日下午3時58分許，甲○○先以其所使用之
門號0000000000號行動電話撥入乙○○所使用之上揭門號行動電話，表示要購買第二級毒品甲基安非他命，乙○○應允後，甲○○即當日前往乙○○上揭住處巷口，向乙○○購入1千元之第二級毒品甲基安非他命。又於同日下午
5時53分許，甲○○復以其所使用之門號0000000000號行動電話撥入乙○○所使用之上揭門號行動電話表示要購買
2千元之第一級毒品海洛因，乙○○應允後，甲○○即當日前往乙○○上揭住處巷口，向乙○○購入2千元之第一級毒品海洛因。
㈢於94年5月11日下午1時6分許，甲○○以其所使用之門
號0000000000號行動電話撥入乙○○所使用之上揭門號行動電話表示要購買4千元之第一級毒品海洛因，乙○○應允後，甲○○即當日前往乙○○上揭住處巷口，向乙○○購入4千元之第一級毒品海洛因。以上總計販賣第一級毒品海洛因所得財物7千元。
㈣於94年5月12日下午5時51分許，甲○○以其所使用之門
號0000000000號行動電話撥入乙○○所使用之上揭門號行動電話表示要一次購買2千元之第一級毒品海洛因、5千元之第2級毒品甲基安非他命，乙○○應允後並告以至八德市大楠郵局會合，甲○○即駕駛車牌號碼0000—ＧＦ自用小客貨車至大楠郵局後，於同日晚上6時7分許抵達後，以其所使用之門號0000000000號行動電話撥入乙○○所使用之上揭門號行動電話問乙○○在何處，乙○○表示在大楠郵局對面之臭臭鍋店即八德市○○路○段（公訴人誤繕為1段）841號前，甲○○遂駕車停在該處，於乙○○上車進入副駕駛座時即為警當場查獲（詳後述），致未及交出。
而內政部警政署國道公路警察局刑事警察隊警員因偵辦林勝福強盜案件而依法實施監聽時，另發現乙○○以上揭門號電話聯絡販賣毒品事宜，即向臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官聲請監聽，經該署檢察官核發准自94年4月28日起至94年5月27日止監聽乙○○使用之門號0000000000號行動電話，於監聽期間即94年5月12日下午5時51分許機房現譯人員監聽發現乙○○與甲○○約定在大楠郵局交易第一級、第二級毒品，而持臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官核發之拘票前往大楠郵局埋伏，嗣經機房現譯人員監聽同日晚上6時7分許之乙○○上揭行動電話內容，得知乙○○與甲○○約在大楠郵局對面之臭臭鍋前後，告以現場埋伏警員，警員於見乙○○進入甲○○駕駛之車牌號碼0000—ＧＦ自用小客貨車後，即上前表明身分、出示拘票並逮捕之，隨即在甲○○駕駛前揭車輛之副駕駛座下起獲乙○○所有之黑色包包1只，內有第一級毒品海洛因9包（驗餘淨重共計6.71公克、包裝重2.35公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘實稱含袋重共計9.513公克）。
二、案經內政部警政署國道公路警察局刑事警察隊報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：按最高法院93年度台上字第3533號判決要旨：刑事訴訟法第
159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之
5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據）。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查本案被告、檢察官、辯護人於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（詳本院95年5月9日審判筆錄），是參照上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（詳本院95年5月9日審判筆錄），核與證人甲○○於警詢、偵查及本院審理時證述情節相符（詳臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第1711號偵查卷第28頁背面、第46頁—即94年5月13日偵訊筆錄、95年5月9日審判筆錄），且有查獲第一級、第二級毒品照片2張附卷暨第1級毒品海洛因9包（驗餘淨重合計6.71公克、包裝重共計2.35公克）、第2級毒品甲基安非他命2包（驗餘實稱含袋重合計9.513公克）扣案可證。
而上揭扣案之第一級毒品海洛因9包、第二級毒品甲基安非他命2包，均經檢驗其成分確定，亦有法務部調查局94年7月12日調科壹字第990001247號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局94年8月31日管檢字第0940008045號檢驗成績書各1紙附卷足憑。又證人甲○○於⑴94年5月8日晚上
8時12分以其所使用之門號0000000000號行動電話撥入被告所使用之門號0000000000號行動電話，其通話內容略為：「甲○○稱：跟你拿1張、被告稱：好、甲○○稱：我自己要拿的，我剛幫我朋友拿半錢的東西、被告稱：好啦、甲○○稱：我過去拿1張阿、被告稱：好。」等語、⑵於94年5月
9日下午3時58分許以其所使用之門號0000000000號行動電話撥入被告所使用之門號0000000000號行動電話，其通話內容略為：「甲○○稱：跟你拿1張硬的啦沒錢了啦，你看可不可給我欠1張軟的下午再拿給你、被告稱：好、甲○○稱：我差不多5分鐘到你那邊、被告稱：好阿。」等語、⑶於
94年5月9日下午5時53分許以其所使用之門號0000000000號行動電話撥入被告所使用之門號0000000000號行動電話，其通話內容略為：「甲○○：我誰你知道喔，等一我跟你拿
2千元的東西，剛剛差你1千元晚一點再還給你，這東西不是我要的是我朋友要的、被告稱：好、甲○○稱：你東西弄一弄下來喔我已經在你家這邊了、被告稱：到了喔。」等語、⑷於94年5月11日下午1時6分許以其所使用之門號0000000000號行動電話撥入被告所使用之門號0000000000號行動電話，其通話內容略為：「甲○○稱：4分之1跟你拿4千啦、被告稱：嗯、甲○○稱：怎樣、被告稱：好、甲○○稱：順便拿1千元還你，我身上只有5千、被告稱：嗯、甲○○稱：不要弄很爛的東西、被告稱：好。」等語、⑸於94年
5月12日下午5時51分許以其所使用之門號0000000000號行動電話撥入被告所使用之門號0000000000號行動電話，其通話內容略為：「甲○○稱：我要去找你、被告稱：幹麻、甲○○稱：還問幹什麼、被告稱：拿東西、甲○○稱：硬的你怎麼出給人家、被告稱：5千3克、甲○○稱：那麼貴喔、被告稱：不然要多少你講、甲○○稱：最少也要4克、被告稱：4克喔一句話、甲○○稱：軟的有沒有別種東西、被告稱：有、甲○○稱：等一下你就拿5千塊硬的、軟的2千、被告稱：好、甲○○稱：到哪邊找你、被告稱：我在大楠郵局這邊阿、甲○○稱：郵局你在那邊等我。」等語、及於同日晚上6時7分許以其所使用之門號0000000000號行動電話撥入被告所使用之門號0000000000號行動電話，其通話內容略為：「甲○○稱： 煜偉 ，你在哪裡、被告稱：郵局對面臭臭鍋、甲○○稱：阿斜對面有臭臭鍋、被告稱：有、甲○○稱：我看，出來出來。」等語，此有臺灣苗栗地方法院檢察署94年4月28日94苗檢堂荒聲監續字第000150號通訊監察書及後附之通訊監察書電話附表（附本院卷）、被告使用上揭行動電話之通訊監察紀錄表（見上開偵查卷第32頁至第36頁）附卷足憑，可知證人甲○○確有於上揭事實一㈠、㈡、㈢、㈣所載時、地向被告購入第一級、第二級毒品之事實。從而，被告自白經前開證據補強後，應與事實相符，為可採信。本件事證明確，被告販賣第一級、第二級毒品犯行洵堪認定。
三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣海洛因、甲基安非他命前之持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣毒品既遂罪（最高法院93年度台上字第110號、92年度台上字第5920號、91年度台上字第1143號刑事判決意旨可資參照），從而，揆諸上開判決意旨說明，本件被告既自「阿發」處販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之初，即有營利之意圖，縱其於本件事實一㈣查獲當時未及交付第一、二級毒品予證人甲○○，仍應成立販賣第一、二級毒品既遂罪，併此指明。被告先後4次販賣第一級毒品海洛因及先後2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，各時間緊接，所犯各為構成要件同一之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，均屬連續犯，應依刑法第56條規定論以連續販賣第一級、第二級毒品罪，而被告連續販賣第一級毒品海洛因罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故僅就其餘罰金部分，依法加重其刑，被告連續販賣第二級毒品甲基安非他命罪，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，僅就有期徒刑及得併科罰金部分，依法加重其刑。被告於事實欄一㈣之犯行，係以1行為觸犯販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從1重之販賣第一級毒品海洛因既遂罪處斷，公訴人就此部分誤認係數罪併罰關係，尚有未洽，併此說明。被告販賣第一級、第二級毒品之行為固無足取，惟被告本身即為施用毒品之人，其藉大量購買數量較多之優惠，圖降低自己施用毒品之成本，與一般專門販售毒品牟利者之惡性不能完全相同併論，又其販賣之次數不多，且所得非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處死刑或無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，應有堪資憫恕之處，是本院認即令處以最低度刑罰無期徒刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命業據公告列為第一級、第二級毒品，對人體有莫大之戕害，仍以施毒者身分兼營上揭販賣第1、2級毒品行為，危害國民身體健康及社會風氣，被告之生活狀況、品行、智識程度、販賣之次數、所得利益犯罪暨所生之危害，及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠扣案之第一級毒品海洛因9包（驗餘淨重共計6.71公克、
）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘實稱含袋重共計
9.513公克，塑膠袋殘留無法析離之甲基安非他命成分），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
㈡被告所有上開0000000000門號行動電話1支（惟該門號Ｓ
ＩＭ卡，被告之兄林煜明僅有租用權，均非屬被告所有之物，不在沒收之列），雖未據扣押，惟手機為被告所有供上開犯罪所用之物，業據被告於本院審理時供述在卷，復無法證明其已滅失不存，仍應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
㈢扣案海洛因毒品之「外包裝」9只，既係用於包裹毒品，
防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，為被告供販賣第一級毒品所用之物，且被告供承為其所有，應依同條例第19條第
1項規定宣告沒收之。㈣被告販毒所得之價金共8千元，應依毒品危害防制條例第
19條第1項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈤至刮杓3支、注射針筒共62支、吸食器1組、電子磅秤1
台、分裝袋共3批，被告供稱為其施用毒品所用之物等語，本院復查無其他證據證明與被告販賣有關連，扣案之含有第三級毒品Flunitrazepam成分之藥錠、第四級毒品Nitrazepam成分之藥錠，核與被告本件販賣第一、二級毒品無關，復非違禁物，爰均不宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年5月9日起至同年月12日止，藉其所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，以1千元至5千元不等之代價，連續多次販賣海洛因、甲基安非他命予其他不特定之人，因認被告此部分所為，亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌及同條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。訊據被告堅決否認此部分犯行，並辯稱：伊沒有販賣毒品給其他不特定人等語。按公訴人認被告涉有此部分犯行，無非以被告於警詢、偵查中自白、扣案之前揭毒品等物及通訊監察譯文，為其論據。
三、經查，被告僅於警詢中自白：「（問：警方出示你所持用0000000000之行動電話94年5月8日14時13分36秒與行動電話門號0000000000之通訊監察譯文表，其中『拿1張給我』、『軟的喔』其意為何？門號0000000000為何人持用？）『1張』是1000元的意思，「軟的」是海洛因的術語，門號0000000000之持用人我現在記不得是誰，該通電話是該門號持用人向我購買1000元的海洛因。」等語，由被告之陳述以觀，幾無具體之人、時、地可資比較查證，內容空泛。且按，「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，刑事訴訟法第15
6條第2項定有明文，而本件通訊監察譯文亦不足佐證被告上揭自白販賣海洛因等語屬實（詳後述），是尚難執被告不明確之自白，作為認定其販賣海洛因之證據。再觀之卷附之通訊監察譯文，無法具體認定被告販賣之價格、毒品數量，甚至亦無法認定被告所販賣者，必為海洛因、甲基安非他命無疑。是檢察官所提之通訊監察譯文以證明被告有販賣第一、二級毒品予不特定人之證明力，仍有不足。此外，本院復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指此部分之販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，自屬不能證明被告此部分之犯罪。惟因公訴人認被告此部分之犯行與上開經本院論罪科刑部分間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第56條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李允煉到庭執行職務。
中華民國95年5月23日
刑事第一庭審判長法官曾淑華
法官王耀興法官黃梅淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官魏里安中華民國95年5月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項規定：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第19條第1項規定：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。