裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第231號刑事判決
裁判日期：民國95年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第231號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於台灣新竹戒治所強制戒治中）指定辯護人本院公設辯護人 彭詩雯 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第20464號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年陸月。未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國82年間，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例之販賣毒品、販賣麻醉藥品未遂、施用毒品及施打麻醉藥品等罪，經台灣高等法院判處有期徒刑8年、2年6月、3年2月及6月，並定其應執行刑為有期徒刑12年6月確定後入監執行，於88年5月28日因縮短刑期假釋出監，所餘期間併付保護管束，迄至94年2月6日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為已執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悔改，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，於94年2月間某日（94年2月6日前案執行完畢後之某日），由乙○○先以電話聯絡，甲○○假意告知需要向他人調取，要求乙○○等候，以試探是否為警方查緝之陷阱，約莫半小時後方回撥電話給乙○○，相約在其位於桃園縣八德市○○街○○號住處，以新台幣（下同）1000元之價格，販售1包甲基安非他命（實際數量不詳）予乙○○施用（所涉違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，另案偵辦中），其後於同月間，甲○○再以相同方式，以1000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（實際數量不詳）予乙○○1次；後於同年9月間，乙○○再度撥打電話給甲○○，詢問是否可購買甲基安非他命供己施用，甲○○復承前販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先以需要向他人調貨為由，要求乙○○等候，約莫2小時後再回撥電話給乙○○，相約在同上住處，以1000元之代價，販售1包甲基安非他命（實際數量不詳）予乙○○施用。嗣於同年11月11日8時50分許，經警持本院核發之搜索票前往桃園縣八德市○○路○○○巷○○弄○號5乙○○住處執行搜索，經由乙○○供述，知悉上情，後經警向本院聲請搜索票獲准後，於94年11月23日17時50分許，持票前往甲○○位於桃園縣八德市○○街○○號住處執行搜索而查緝甲○○到案。
三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查本件證人乙○○於檢察官偵查中具結後所為之陳述，固係被告以外之人於審判外所為之陳述，然檢察官、被告甲○○及其指定辯護人於本院行準備程序中，對上開證據之證據能力均表示無意見（見本院95年3月1日準備程序筆錄），且經本院於最後審理期日就上開偵訊筆錄逐一提示並告以要旨，檢察官、被告甲○○及其指定辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，僅爭執其所述是否實在（證明力問題），本院審酌證人乙○○上開言詞陳述作成時之情況，業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，復且於94年12月1日偵訊時，被告甲○○亦在場聽聞並表示意見，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，引用其上開言詞陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，是證人乙○○在偵查中向檢察官所為陳述自有證據能力。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：從沒有交付安非他命給乙○○，也沒有幫乙○○聯絡藥頭到其住處交易，是因其用乙○○之名義申辦行動電話門號，乙○○因此懷恨在心，才故意誣陷云云。經查：
㈠證人乙○○於94年11月11日為警查獲時，就其施用第二級
毒品甲基安非他命之來源，於警詢時證稱：在94年2月曾在甲○○位於桃園縣八德市○○路○○號家中購買安非他命
2次，每次1000元，1包0.5公克等語（見偵卷第14頁），後於偵訊時明確指稱：當初用家裡的電話（0000000）撥打甲○○之行動電話聯絡買安非他命，他會說要去跟朋友調，調好之後會打電話聯絡，後來被告有打電話要伊前往甲○○住處，去的時候只有伊跟甲○○2人在場，就以1000元買1包，以這種方式買過3次，於94年2月間買過
2次，同年9月間買1次，9月那次係先去電與他聯絡後，經過2個小時他再回電通知伊過去；他有很多支手機，忘記手機號碼，9月份好像是打「0937」那支電話；去的時候沒有看過，也沒有聽『 阿志仔 』等語（見偵卷第44頁至第46頁）。後於本院審理時則稱：伊之前有施用安非他命，約2、3天用一次，因之前被告有被關，聽鄰居朋友一些八卦說被告有賣毒品，就去跟被告買，第1次在94年
2月，使用其家用電話與被告聯絡，被告說等他有時再打電話聯絡，半小時後被告打電話要伊去被告八德是長安路住處拿，伊到就拿1000元給被告，被告給伊1包安非他命，含袋重約1.5公克，但重量是猜的，拿來就這樣，也沒有拿去秤；第2次交易就是被告換電話號碼時，過沒多久，警察就到家裡來找等語（見本院95年5月9日審理筆錄）。
㈡雖證人乙○○就確切向被告購買甲基安非他命之時間，先
後所證未盡一致，然按證人之陳述有部分前後不一致或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符或歧異，即應認其全部供述均為不可採信，最高法院著有78年台上字第1469號判決要旨可資參照。查證人乙○○針對其施用之第二級毒品甲基安非他命來源，迭於警、偵訊及本院審理時明確證稱係被告所販賣，且綜合證人乙○○上開證述內容，其於歷次訊問中均明確詳述被告販賣第二級毒品甲基安非他命予伊之過程，其中除向被告購買毒品之起迄日期先後所述曾有出入外，其餘細節均陳述不移。而被告於
94年11月23日為警查獲後，當日即移送台灣桃園地方法院檢察署經內勤檢察官訊問時自承：於94年2月乙○○來找伊說要買安非他命，伊打電話給『阿志仔』說有人要跟他買安非他命，『阿志仔』就來伊住處賣給乙○○，2次都是以1000元買1小包等語（見偵卷第37頁），復於檢察官於94年12月1日第2次偵訊時坦承：94年9月『阿志仔』確實有在伊住處販賣毒品給乙○○等語（見偵卷第54頁），甚且於當日偵訊時，經與證人乙○○當庭對質後，被告還稱：當時情況是乙○○在客廳等，『阿志仔』在門口，伊去門口向『阿志仔』接過來給乙○○，如果伊不在，他們就不可能接頭，伊是一手拿乙○○的錢給『阿志仔』，一手拿『阿志仔』的毒品給乙○○，如果他們沒看到，乙○○會以為伊從中拿走一些毒品，而之所以不讓乙○○跟『阿志仔』直接交易，是因為他們會怕且以前伊本身就是因這種情形被釣魚釣到過等語（見偵卷第55頁至第56頁），是被告已自承其與證人乙○○確實於94年2月間有2次、9月間有1次因甲基安非他命買賣而在被告住處碰面，且證人乙○○各係交付1000元，以購得1包甲基安非他命，且其此部分自白又核與證人乙○○於偵訊時之證述：
94年2月2次在甲○○住處交易，94年9月在甲○○家中交易1次，各以1000元之價格購得1包安非他命等情相符，足徵證人乙○○顯非羅織情節欲陷被告入罪。至被告雖辯稱係『阿志仔』販賣給乙○○云云，然依據被告於偵訊中所陳，乙○○前往其住處購買安非他命時，『阿志仔』亦在場，則被告大可介紹藥頭與證人乙○○認識，逕由其等自行交易，何須均透過被告聯絡、交付，又甲基安非他命之毒品物稀昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而被告一再堅稱與證人乙○○不熟，衡情實無甘冒觸法之危險而不只一次幫乙○○義務調取毒品，佐以證人乙○○堅稱：每次去被告住處交易毒品，時間約僅1、2分鐘，給錢，東西拿了就離開，沒有其他人在場，更沒看過或是聽過『阿志仔』等語（見偵卷第62頁，本院95年5月
9日審理筆錄），是被告辯稱單純幫乙○○調貨、聯絡藥頭云云，自不足採信。從而，被告既不否認曾於94年2月間2次、94年9月間1次，在其住處，乙○○以每包1000元之價格，購得甲基安非他命之事實，又無法提出證據證明確有『阿志仔』之人存在，或與其交付甲基安非他命予乙○○有何關聯，是可認證人乙○○於偵訊中所述：分別在94年2月2次、94年9月1次，在甲○○家中，每次均以1000元之價格向甲○○購得1包安非他命等語應堪採信。
㈢至證人乙○○於警詢中固僅稱：在94年2月曾在甲○○位
於桃園縣八德市○○路○○號家中購買安非他命2次，每次1000元等語，而未提及94年9月份與被告交易毒品之事，然證人乙○○於94年11月11日係因涉犯毒品危害防制條例之施用毒品罪嫌遭警搜索住處因而查獲，且於查獲當日旋即移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官複訊，而證人乙○○於該案中均稱：伊第1次施用安非他命之時間在89年5月份開始，最後1次係94年2月6日等語，此為證人乙○○所不否認，並經本院依職權調閱該署94年度毒偵字第6684號卷核閱屬實，而經本院依職權訊問證人乙○○為何為上開之陳述時，其稱：知道施用毒品被抓到會被送觀察勒戒，所以當時是避重就輕等語（見同上審理筆錄），是證人乙○○為躲避自身將遭法院立即裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒之保安處分，而不願承認伊於94年2月6日迄至為警查獲之日這段期間，仍有繼續施用毒品之行為，此乃人之常情，而證人乙○○既未承認伊94年2月6日以後之施用毒品行為，則伊於警詢時未提及伊與被告在94年9月間之買賣毒品行為，亦核與常理相符，當不能以此認證人乙○○於警詢中所述有所瑕疵，用以彈劾證人乙○○證述之可信性。再者，證人乙○○於本院審理時固改稱：94年2月向被告買1次安非他命，之後在94年9月間，也就是被告換電話號碼之後沒多久，向被告買第2次，買完後沒多久就被警察找到云云，然衡以證人乙○○購買甲基安非他命之時間，離其接受本院審理詰問之時間，已有相當時日，其記憶隨時間經過淡忘，乃事理之常，況其向被告購買之次數非僅單獨1次，加上其本身染有毒癮（證人乙○○自承有施用第二級毒品甲基安非他命），以長期施用毒品之人，因其購進毒品之時間、地點、來源均有不同，且施用毒品之人能購得毒品供其施用為其關注之點，至購進毒品之時間、地點、次數對其並非重要，是證人乙○○就其向被告購得毒品甲基安非他命之時間等細節之記憶模糊，致未能具體確定各次之時間，惟證人乙○○就其曾向被告購得毒品甲基安非他命之主要事實，先後供述仍屬一致，是證人乙○○關於其向被告購得毒品安非他命之供述自堪採信，難認有瑕可指。至於證人乙○○就其每次向被告甲○○購買甲基安非他命之數量，初於警詢時稱：1包約0.5公克（見偵卷第14頁），於偵訊中又改稱：1包約
0.8公克（見偵卷第45頁），最後於本院審理時則稱：1包約1.5公克等語，就所購得之每包甲基安非他命數量先後陳述不一，然查，目前坊間小量毒品之買賣，因毒品之份量稀少，加以包裝紙袋之重量難以估量，是以大多以包計價，甚少以重量計價之情形，況證人乙○○已自承：上開重量部分是伊猜測的，伊並沒有秤過，且價格是被告決定的，未曾討價還價過等語（見本院95年5月9日審理筆錄），是以證人乙○○於購得後，或因急於施用，或因無從討價還價而未精密秤重，此尚與一般小量毒品交易常情相符，然證人乙○○既已具體指出向被告購買毒品之時間、地點、方式而證稱交易毒品次數為3次，且每次均是以1000元代價買1包甲基安非他命，已足認定被告有前揭3次之販賣行為，被告辯稱證人乙○○證述前後不一，其證言即無可採云云，尚無足採信。
㈣又證人乙○○雖證稱94年9月間，伊係以家用電話「00000
00」之電話撥打被告持用之「0000000000號」電話與之聯繫購買安非他命，然依據卷附上開「0000000000」門號於94年9月間之電話通聯記錄，並無證人乙○○所述之通聯記錄，就此證人乙○○於偵訊時即稱：不可能沒有紀錄，當時還有幫被告辦開頭為「0955」之行動電話門號等語（見偵卷第61頁），並於本院審理時明確稱：94年9月初，其因缺錢就以其名義申辦行動電話給甲○○使用，總共申辦4個行動電話門號，中華電信公司部分就有申辦2個門號，遠傳電信公司的也有2個門號，門號記不清楚等語（見本院95年5月9日審理筆錄），而被告亦自承曾以證人乙○○名義申辦行動電話門號，衡以現今社會一人使用多支行動電話門號，並非罕見，而因手機普遍設有電話簿功能，往往將電話輸入後即未多加記憶友人電話號碼，是證人乙○○對於用以聯絡被告之電話號碼記憶未必清晰，尚不能因上開行動電話門號於94年9月間沒有與證人乙○○住家電話之通聯紀錄即認其所為證詞不可採信。
㈤另被告雖辯稱：因其利用乙○○名義申辦行動電話門號，
乙○○因此懷恨在心，而誣稱有向其購買安非他命云云，然經訊問證人乙○○，伊證稱：確實有申辦4支行動電話門號給被告使用，但被告有給錢，1個行動電話門號給1000元，後來被告有積欠電話費，但帳單是94年11月被抓之後才收到等語（見本院95年5月9日審判筆錄），是證人乙○○既係心甘情願以其名義申辦電話後交由被告使用，並收取相當對價，且為警查獲前尚不知被告有積欠電話費之情事，衡情不致於因此即惡意構陷被告入於如此重罪之理，是被告上開辯解，自屬無可採信㈥又參酌被告自警詢、偵訊，迄本院審理，其一再翻異其詞
，於警詢中尚不知證人乙○○指述時，即先行否認，待第
1次偵訊時，經檢察官提示證人乙○○警詢筆錄，被告即改稱：94年2月是有2次，但是『阿志仔』拿來其住處給乙○○云云（見偵卷第37頁），後經被告與證人乙○○當庭對質，被告又改稱：94年2月沒有，是94年9月『阿志仔』有到其家賣毒品給乙○○云云（見偵卷第54頁），迄至本院行準備程序時，又改稱：從來沒有交付安非他命給乙○○，也沒有幫他買云云（見本院95年3月1日準備程序筆錄），可見被告為圖減輕罪責，一再任意編造事實，不僅前後說詞不一，有違情理，更與證人乙○○證述情節不符，綜觀被告前後矛盾之陳述，其所辯均係臨訟推諉避就之詞，要非可採。
㈦末查，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且
有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有前開販賣第二級毒品安非他命之事實，本院自無從查得其販入上開甲基安非他命之真正價格及其是否因非法販賣該甲基安非他命予上揭證人乙○○而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入甲基安非他命之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少甲基安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告販賣甲基安非他命，有營利之意圖，亦可認定。
㈧綜上所述，證人乙○○既已明白指證被告販賣甲基安非他
命予伊，其又無誣指被告之動機，佐以被告於偵訊中所為陳述，已足認定被告確有上揭連續販賣甲基安非他命之犯行。從而，本件事證已臻明確，被告空言否認犯行，顯屬事後卸責之詞，無可採信。本件事證明確，被告連續販賣第二級毒品犯行已經證明，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後3次販賣行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第56條連續犯之規定論以1罪，並依法加重其刑（法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。又被告有事實欄所載有期徒刑之執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑（無期徒刑部分，依法不得加重）。爰審酌被告甲○○自身已沾染施用毒品之惡習，且前曾因販賣麻醉藥品犯行經法院判刑並經刑之執行，應深知毒品危害人之身心健康匪淺，僅因貪圖販賣毒品之利益，竟仍連續販賣足以導致施用者精神障礙、性格異常之毒品甲基安非他命予他人施用，不僅戕害他人身心健康，亦對社會治安造成危害，其販賣次數多達3次，遠非一般小額販毒者所能相比，本院思之再三，難認其犯罪情狀顯有可憫恕之處，兼衡被告犯罪之動機、手段、販賣毒品之次數、數量、智識程度及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、而被告於94年2月間2次、94年9月間1次之販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○，販賣所得各為1000元，業如前述，則被告販賣第二級毒品所得財物合計為3000元，此未扣案之財物應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告為警查獲時，所起出之第二級毒品甲基安非他命1包（含有塑膠袋1只，驗餘毛重為0.238公克，雖屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950002712號鑑定書1份附卷可證，然按該條例第18條第1項前段所稱查獲之毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，始足當之（最高法院88年度台上字4157號判決參照），而本件被告堅稱：上開毒品係供己施用，並未販賣等語（見本院95年5月9日審理筆錄），則此扣案之甲基安非他命當與被告所犯販賣第二級毒品犯行無涉，另扣案之安非他命吸食器1組、削尖吸管1支、安非他命殘渣袋1只，被告雖自承為其所有，然被告辯稱係供其施用毒品所用，與販賣毒品無涉，且查無其他證據足以證明上開扣案物品確與販賣毒品有關，均無從於本件併予宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。
案經檢察官趙燕利到庭執行職務。
中華民國95年5月23日
臺灣桃園地方法院刑事第十一庭
審判長法官蔡榮澤
法官丁俊成法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳淑瓊中華民國95年5月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。