裁判字號：最高行政法院95年裁字第2316號裁定
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：有關教育事務
最高行政法院裁定
95年度裁字第02316號抗告人甲○○上列抗告人因與相對人高雄市政府教育局間有關教育事務事件，對於中華民國94年12月30日高雄高等行政法院93年度訴字第287號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定係以：本件抗告人申請教師納編乙案，既經相對人依序以民國（以下同）78年7月27日高市教三字第24068號函、79年6月29日高市教三字第18224號函、79年8月6日高市教三字第24256號書函、79年11月27日高市教三字第39265號書函、80年5月3日高市教三字第14103號書函、82年11月11日高市教三字第32913號書函、84年10月7月高市教三字第31885號函、85年11月13日高市教三字第35575號書函、86年9月23日高市教三字第30930號書函及87年4月29日高市教三字第10154號書函以高雄市國小附設幼稚園教師納編係以現職教師為對象，然因抗告人已於77年9月30日離職，所請歉難照辦等語函復抗告人，是相對人於92年9月16日再次受理抗告人之納編申請乙案時，乃以抗告人之納編訴求業經其多次處理，並已明確答覆為由，援引行政程序法第173條第2款規定，於經簽陳局長同意後將該申請案予以存查，且不另行對抗告人之申請作成准駁之行政處分，經核並無應作為而不作為之情形。訴願決定以抗告人主張相對人逾期不予作成行政處分而逕向訴願機關提起訴願，不符訴願法第2條第1項所定得提起訴願之要件，而從程序上為「訴願不受理」之決定，亦無違誤。抗告人復向原審提起行政訴訟，請求相對人依78年3月23日高市教忠秘字第361號函旨以「現職教師」為納編意旨，作成准對抗告人予以納編之行政處分，經核亦與行政訴訟法第5條第1項之課予義務訴訟須以中央或地方機關對於人民依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為之前提要件不符，則抗告人提起本件行政訴訟即屬不備起訴要件，自為法所不許，應予駁回。又抗告人之訴，既經原審依程序駁回，其實體之主張，自無庸再予斟酌為由，駁回抗告人在原審之起訴。
三、抗告意旨略謂：抗告人申請納編而遭相對人拒絕，嚴重影響抗告人擁有教師身分之權益，因此抗告人依行政程序法第95條、第96條規定要求相對人作成准對抗告人予以納編之書面行政處分，並非法所不許，因此抗告人自得依行政訴訟法第5條第1項之規定提起訴訟，原審於原裁定駁回理由謂：「經核並無應作為而不作為情形」乙節，即屬剝奪抗告人訴訟權，違反憲法第16條之規定。其次，本件原審並未依抗告人於原審之聲請而依職權調查證據，即有消極不適用行政訴訟法第125條之違法，且原審未就抗告人所爭執相對人未作成准對聲請人予以納編之行政處分及相對人於78年3月23日所作成高市教忠秘字第361號從政黨員函並非行政機關所為，從而並非行政處分而抗告人不受拘束而審查，遽率予裁定駁回抗告人於原審之訴。再者，原審之裁定駁回理由與抗告人於原審之訴之起訴意旨不符，故原審已違反不告不理原則，原審亦未就抗告人所指摘相對人之專案小組決議「以現職人員為納編對象」之會議記錄之有無？何時會議？成員有誰？如何決議？決議人員有幾人？等疑點而審酌調查，均難謂適法。本件納編案，相對人設下「現職人員為納編對象」之限制，係違反憲法及法律之規定，相對人以抗告人離職為由拒絕將抗告人納編，致抗告人身分變更，權益受到重大影響（參照司法院釋字第430號、第469號解釋），是以抗告人之法律上權利遭受嚴重侵害，本件並非如原審所述係不備起訴要件，抗告人依法起訴後未蒙原審依法審判遽遭裁定駁回，原審裁定自與憲法第16條、第80條之規定有違等語。
四、本院按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第1項定有明文。是以得以行政機關不作為提起課以義務訴訟者，限於對人民「依法令」申請之案件怠於作為為限。本件依上訴人起訴狀所載，係「請求被告依78年3月23日高市教忠秘字第361號函旨以『現職教師』為納編意旨，作成准對原告予以納編之行政處分」，另上訴人92年9月15日申請書亦載明「主旨：申請自77年9月1日至78年6月30日（即77年度）國民小學附設幼稚園教師均可納編，依規定申請納編。說明：一、依據78年3月23日高市教忠秘字第361號函提出申請．．」，亦有其申請書附於原處分卷可參，而該函之發文者為「高雄市政府教育局從政黨員 羅旭升 」，上訴人亦自承該發文者，並非行政機關，該函亦非行政處分（按更非行政命令），足見，上訴人並非「依法令」申請者甚明，則其欠缺請求權之法令依據，而提起本件課以義務訴訟，原審以不備起訴要件予以駁回，並以依程序不合，實體不究之原則，對上訴人其餘實體上主張不予論究，並無違法。至於上訴人就相同事件另依其他法令所為之申請案件，非本件審理範圍，併此敘明。本件抗告為無理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年10月19日
第二庭審判長法官廖政雄
法官鍾耀光法官姜仁脩法官王德麟法官黃清光以上正本證明與原本無異中華民國95年10月19日
書記官莊俊亨