裁判字號：最高行政法院95年裁字第2288號裁定
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：聲請迴避
最高行政法院裁定
95年度裁字第02288號抗告人甲○○○上列抗告人因與高雄縣林園鄉公所間強制執行事件，聲請迴避，對於中華民國95年8月24日高雄高等行政法院95年度聲字第3號裁定提起抗告。本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人以其係原審法院民國（下同）95年度執字第11號強制執行事件債權人，惟該強制執行事件承辦法官林勇奮和書記官黃玉幸曾參與原審法院92年度訴字第1179號事件之裁判，故依行政訴訟法第19條第5款規定，法官林勇奮應自行迴避；且其參與前審裁判本應自行迴避，無待當事人聲請及法院裁判，且慮其拘於成見，故顯有行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款情形，自得聲請其迴避；又依行政訴訟法第21條，書記官黃玉幸亦同，均應裁定迴避。經原裁定以：行政訴訟法第19條第5款規定法官曾參與該訴訟事件之前審裁判者，應自行迴避，不得執行職務，並不包括與該訴訟事件有關之強制執行事件在內，有最高法院69年台抗字第457號判例可資參照，則本件抗告人聲請迴避，尚難謂合。又本件抗告人聲請迴避所舉之原因，經調閱該案卷結果，俱屬當事人之主觀臆測，即不得謂其有偏頗之虞，核與民事訴訟法第33條第1項第2款所規定法官（或書記官）足認其執行職務有偏頗之虞之情形不合，其聲請自無從准許等語，而駁回抗告人在原審所為法官、書記官迴避之聲請。
二、本件抗告意旨略謂：（一）法官林勇奮與書記官黃玉幸確曾參與原審法院95年度執字第11號強制執行事件之前審裁判即原審法院92年度訴字第1179號裁定，即有自行迴避之事由，然原審竟認無此關係，輒依民事訴訟法第33條第1項第2款駁回聲請，難謂無違誤。（二）依準用民事訴訟法第33條第2項規定之反面解釋，當事人未就訴訟有所聲明或陳述前，得依第2款規定，聲請法官迴避；惟原裁定既未駁回抗告人於原審關於攻擊事項之聲明，亦未說明不准許之理由，依準用民事訴訟法第237條規定即為違背法令。（三）依準用民事訴訟法第37條第1項，法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止執行程序，有最高法院78年台上字第1943號判例可參，然原法院卻諭知送達，行準備程序，難謂為適法，對於抗告人不利且屬不當。為此訴請廢棄原裁定。
三、本院按：行政訴訟法第19條第5款固規定：「法官有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：．．．五、曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。」惟所謂曾參與該訴訟事件之前審裁判，係指法官就同一事件已參與下級審之裁判，又參與其上級審之裁判而言。另依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定所稱，法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，則是指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者；若僅為當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。經查：本件抗告人係以原審法院法官林勇奮與書記官黃玉幸曾參與原審法院95年度執字第11號強制執行事件之前審裁判即原審法院92年度訴字第1179號裁定，而於原審法院95年度執字第11號強制執行事件，依行政訴訟法第19條第5款及同法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款暨行政訴訟法第21條規定，聲請法官林勇奮與書記官黃玉幸迴避；惟法官林勇奮與書記官黃玉幸所參與之原審法院92年度訴字第1179號裁定，並非原審法院95年度執字第11號強制執行事件之下級審裁判，故原裁定以抗告人此部分聲請與行政訴訟法第19條第5款規定不合，依上開所述，即無違誤。又法官林勇奮與書記官黃玉幸就原審法院95年度執字第11號強制執行事件既無抗告人所稱應自行迴避之原因，而抗告人所稱「慮其拘於成見」等原因，亦俱屬當事人主觀之臆測，復據原審調卷審認在案，則依上開所述，原裁定駁回抗告人此部分之聲請，亦無不合。抗告意旨復執陳詞，主張本件有行政訴訟法第19條第5款、第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定之迴避事由云云，自無可採。又原裁定已就抗告人本件聲請與行政訴訟法第19條第5款及同法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定要件不合之理由，詳述在卷，並無未附理由情事；另民事訴訟法第33條第2項係規定：
「當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款規定，聲請推事迴避。．．．。」本件原裁定既已就抗告人依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定聲請法官林勇奮與書記官黃玉幸迴避之事由為實體有無理由之審究，故抗告意旨援引上述民事訴訟法第33條第2項規定指摘原裁定違法，自有誤會，而無可採。再本件係因抗告人在原審法院聲請法官林勇奮與書記官黃玉幸迴避，經原裁定駁回後，抗告人不服提起之抗告事件，故抗告意旨關於原審法院95年度執字第11號強制執行事件未停止程序行為部分之指摘，即非屬本件得予審究範圍，併此敘明。綜上所述，本件抗告難認有理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年10月19日
第四庭審判長法官高啟燦
法官林茂權法官黃璽君法官楊惠欽法官林樹埔以上正本證明與原本無異中華民國95年10月19日
書記官張雅琴