裁判字號：最高法院91年台上字第3406號刑事判決
裁判日期：民國91年06月20日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三四０六號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年四月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第二九０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第三九三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○二人於民國八十八年五月二十三日十九時三十分許，共騎一部機車至嘉義縣水上鄉柳新村凌雲二村二六八號前，遇 徐雨華 而發生口角。後乙○○、甲○○二人騎車離開。約二十分鐘後，乙○○與甲○○為圖報復，竟基於共同殺人之犯意聯絡，二人即騎乘車牌號碼000｜二五三號機車，並用報紙將機車之車牌加以遮蔽並用膠帶黏貼後，騎回凌雲二村，並將機車車頭朝出凌雲二村唯一出路之方向停放，且不將機車熄火。下車後，甲○○雙手各持一把西瓜刀，乙○○在其後手持甲○○替其準備之一把開山刀，徒步前往凌雲二村二六八號前，朝當時正與 塗有財 、 薛春美 、 徐國華 坐在門口聊天之徐雨華砍殺，徐雨華見狀即隨手拿起木棍防衛，徐雨華之兄徐國華見狀亦持鐵棍前去阻止。乙○○、甲○○二人仍持前開西瓜刀、開山刀砍向徐雨華之頭面部、頸肩部、四肢部等人體之重要部位砍殺，致徐雨華受有右臉頰下方不規則深部撕裂、皮開肉綻、大量出血，右肩部表淺撕裂傷，左手二、三、四、五指線狀同向裂傷，其中第二、三指伸指肌、指骨斷裂，近似截肢，左手前臂、左手第三、四指撕裂傷，左膝部擦傷之傷害。徐雨華經送醫急救後，始倖免於難等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。原判決採取 丁美麗 於警偵訊及第一審調查時之筆錄為論處上訴人等之犯罪證據。但依據原審審判筆錄之記載，前揭筆錄並未於審判期日踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，遽採為論罪之依據，自屬於法有違。㈡按有罪判決書應於理由內記載對於被告有利之證據不予採取之理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。被害人徐雨華於原審供稱：「（乙○○有無拿刀？）當時我只扺擋並沒有發覺」；塗有財於原審供稱：「（開山刀是誰拿的？）當天看到高的拿二支刀，矮的我不知道」薛春美供稱：「（開山刀是誰拿的？）矮的我不知道他有無拿刀」；徐國華供稱：「（你看到誰拿？）是甲○○拿刀砍我弟弟，我拾起鐵管反擊，乙○○有無拿開山刀，我並不知道。」（見原審卷第三十一、三十二頁背面）此對於乙○○有利之證據，原判決未予採取，並未敘明其證據取捨之理由，自有判決不備理由之違法。㈢原判決採取丁美麗於警訊及第一審調查時之證詞為論處上訴人等之犯罪證據。但丁美麗於警訊時供稱：「因我看見一男子倒在我住處前我才報警，我不知有人打架」、「我不知該男子因何會倒在我住處前，我未注意該男子有否受傷。」、「（八十八年五月二十三日十九時，妳人在何處？做何事？）我在住處整理家務」（見警卷第十、十一頁）。但嗣後於第一審調查時證稱：「當時我在門口看到被告二人拿二把西瓜刀及開山刀過來」所供如果均可採取，丁美麗於案發之初於警訊所供並未目睹事情之經過，但於第一審調查時，卻反而能敘述上訴人二人拿二把西瓜刀及開山刀之情形，似與常情有違。原判決未予究明丁美麗於審判中之供述究竟為自己目睹或聽聞而來，遽採取丁美麗於警訊及第一審調查時之供述為論處上訴人之犯罪依據，亦有未洽。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官陳正庸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月二十四日