裁判字號：最高法院91年台非字第147號刑事判決
裁判日期：民國91年06月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台非字第一四七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十年十月三十一日第一審確定判決（九十年度訴字第二三六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度毒偵字第三０四二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品違背法令部分撤銷，由臺灣高雄地方法院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「一、刑事判決確定後，發現該案件認定犯罪事實與採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴，業經司法院大法官會議釋字第一四六號解釋釋示在案。二、本件經原確定判決認定之事實為：被告甲○○各別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，約自九十年三月間某日起至同年六月二十六日中午止，連續於前揭時日內，先後在其高雄縣○○鄉○○村○○路十二之二號住處或高雄縣○○鄉○○○路○○巷○弄○號友人 蘇俊豐 住處等地，將第一級毒品海洛因粉末攙入吸菸內燃燒吸食方式，第二級毒品安非他命則置放在玻璃吸食器內，下用火燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。為警於九十年六月二十六日下午四時許，在友人蘇俊豐上開住處查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因（驗後淨重四‧０九公克）、第二級毒品安非他命（驗後毛重十二‧五公克）及其所有供其施用毒品所用殘有第一級毒品海洛因之吸管一支、殘有第一（二）級毒品安非他命之吸食器（含玻璃球）一組暨夾鏈袋一包等器具（另有與本案無關之現金新臺幣五三０五０元、磅秤、行動電話等物）等情。惟查本件扣案之第一級毒品海洛因，檢察官起訴之犯罪事實為『并扣得第一級毒品
一．八公克』，核與卷存資料扣押物品清單中所記：『海洛因毛重一‧八公克』相符（原審卷十八頁），乃原審不察，竟誤將另案被告 陳俊達 違反毒品案件之法務部調查局鑑定通知書（誤置前開卷十七頁）所列第一級第六項毒品海洛因成分淨重四‧０九公克，遽以認定：本案扣案之第一級毒品海洛因驗後淨重為四‧０九公克，并進而諭知沒收，其認定犯罪事實與採用證據顯屬不符，揆之首揭說明，自屬審判違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。三、本件因執行檢察官無從據原確定判決執行沒收銷燬扣案之第一級毒品海洛因（驗後淨重肆點零玖公克）乃向法務部調查局函詢原鑑定結果，經該局於九十一年二月一日以調科壹字第０九一０００六五一六號函復後乃據以聲請提起非常上訴（詳台灣高雄地方法院檢察署九十一年度執字第八六號執行卷宗影本），合併敘明。」等語。本院按科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即為證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。又按刑事判決確定後，發現該案件認定犯罪事實與採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴（司法院大法官會議釋字第一四六號解釋參照）。本件原判決認定被告甲○○基於概括之犯意，自民國九十年三月間某日起，至同年六月二十六日中午止，連續在其高雄縣○○鄉○○村○○路十二之二號住○○○鄉○○○路○○巷○弄○號友人蘇俊豐住處等地，以將海洛因粉末攙入香菸內燃燒吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次，為警於同日下午四時許查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因（驗後淨重四‧０九公克），及其所有供施用毒品所用殘有海洛因粉末之吸管一支等情，無非係採用被告在原審之自白及其所有之海洛因、吸管一支、夾鏈袋一包，以及法務部調查局鑑定通知書（影本）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（編號九０一０之八四號）一份，為其證據。惟卷查被告在偵審中雖自白有連續施用海洛因之事實，但並未敘及其被查扣海洛因之數量究竟若干。而前述高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告一份（見原審卷第三十四頁），係對於本件扣案吸管上殘餘粉末成分之檢驗結果，與被告被查扣白色粉末（五包）之成分及其數量之認定無關。而本案全卷（含警訊、偵查、聲請及原審卷）內，關於扣案白色粉末之成分及數量之鑑定證明資料，僅有原審卷內第十七頁所附之法務部調查局鑑定通知書影本一份（電腦編號000000000）。足見原判決顯係以上開「法務部調查局之鑑定通知書影本一份」，作為其憑以認定被告所持有被查扣白色粉末之成分為「第一級毒品海洛因」，以及其數量為「淨重四‧０九公克」之唯一證據。然卷查上開法務部調查局鑑定通知書影本之內容，係關於陳俊達（與被告同時被警方查獲之人）所有被查扣白色粉末之成分及數量之鑑驗報告，與本件被告所有被查扣白色粉末之成分及其數量之認定無關。原判決採用上開鑑驗通知書影本一份，作為認定被告被查扣白色粉末（五包）之成分為「第一級毒品海洛因」，及其數量為「四‧０九公克」之證據，依上說明，自難謂無證據上理由矛盾之違法。因原審卷內並無被告被查扣白色粉末成分及數量之鑑定資料，原判決上述違誤係出於採用證據不當所致，並非因誤寫或誤算所造成，是以其違誤之情形與判決有誤寫、誤算或其他類此顯然錯誤之情形有間，自非屬於裁判更正之範疇。且原判決此項違誤，足以影響於被告所持有毒品之種類及其數量之認定，以及毒品危害防制條例第十八條第一項前段關於沒收並銷燬規定之適用，其證據上理由矛盾之違法，顯然於判決有影響，依上說明，自屬判決違法。非常上訴意旨執以指摘原判決違法，洵有理由。惟被告所有被查扣之白色粉末其成分為何？數量若干？原審並未調閱此部分之鑑驗資料，並於審判時依法加以調查認定，致此部分事實尚屬不明。而本院係法律審，應以原確定判決所認定之事實及原審判決當時已存在於卷內之證據資料，作為判斷其適用法律有無違誤之基礎，不能調查原審於判決時卷內所不存在之新證據，重新認定事實，而逕予判決。且原判決未憑真實之證據，即認定前述白色粉末為「第一級毒品」，其數量為「四‧０九公克」，並據以對被告論罪科刑及諭知沒收銷燬，對被告尚屬不利，為維護被告審級之利益，並求事實之真切，自應由本院將原判決關於前揭違背法令部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官陳正庸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月二十四日