裁判字號：最高法院91年台非字第150號刑事判決
裁判日期：民國91年06月20日
裁判案由：因被告違反毒品危害防制條例案件
最高法院刑事判決九十一年度台非字第一五○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣士林地方法院中華民國八十八年八月三十一日第一審確定判決（八十八年度易字第六八二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第四二八九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁百元折算壹日。摻有海洛因香菸壹支，沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦合併計算之。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。此就刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明。本件，台灣士林地方法院八十八年度易字第六八二號刑事判決，判處甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日。關於累犯之理由，係以甲○○於八十年十月間，因違反麻醉藥品管理條例，經台灣士林地方法院八十年易字二七四一號刑事判決，判處有期徒刑六月確定，並於八十四年十二月二十一日執行完畢，復於八十八年十二月二十六日，再犯持有第一級毒品罪為論據。然查，㈠被告甲○○前於八十年二月間，因連續販賣化學合成麻醉藥品罪，經台灣士林地方法院八十年少訴字第五號刑事確定判決，判處有期徒刑三年，緩刑五年。緩刑期間更犯前述罪行，緩刑宣告撤銷，經台灣士林地方法院檢察署檢察官簽發指揮書發監執行，其刑期自八十一年六月二十三日起算，應執行至八十四年六月二十二日期滿（即八十一年執更乙字第三０九號指揮書）。㈡另於八十年十月至八十一年四月間，因連續非法販賣及吸食化學合成藥品，經台灣高等法院八十一年上訴字第四七六三號判決應執行有期徒刑五年四月確定。經台灣士林地方法院檢察署檢察官簽發指揮書發監執行，其刑期自八十四年十二月二十二日至九十年四月十二日（八十二年執乙字九一九號指揮書）。被告上述二罪，與前述違反麻醉藥品條例判處六月一罪，刑期共八年十月，係合併執行，於八十四年十一月二十四日假釋，假釋期間再犯販賣毒品罪，遭撤銷假釋，殘餘刑期五年三月十三日，刑期自九十六年七月十八日起至一０一年十月三十日止，此有台灣士林地方法院檢察署刑案資料查註記錄表、指揮書及法務部八十九年九月一日法八九矯決字第０二七九０八號准予撤銷假釋函等附卷可稽。足見被告上開因違反麻醉藥品管理條例罪所判處之有期徒刑，並未執行完畢。是被告於八十八年十二月二十六日所為本件持有第一級毒品行為，自難論以累犯。原審法院未查，仍以累犯論處，自屬違背法令。案已確定，且不利於被告，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，請將該違背法令之判決撤銷。另為適法之判決，以資糾正。」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條定有明文；而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。又若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦合併計算之，必以該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項自明。本件被告甲○○於民國八十年二月間，因連續販賣化學合成麻醉藥品罪，經台灣士林地方法院八十年度少訴字第五號判處有期徒刑三年，緩刑五年。緩刑期間更犯麻醉藥品管理條例之罪，經同法院八十年度易字第二七四一號判處有期徒刑六月確定，並撤銷前述罪行之緩刑宣告，另於八十年十月至八十一年四月間，因連續非法販賣及吸食化學合成麻醉藥品，經台灣高等法院八十一年度上訴字第四七六三號判決應執行有期徒刑五年四月確定。以上三案所處刑期共八年十月，係合併執行，嗣於八十四年十一月二十四日假釋殘餘刑期五年三月十三日，假釋期間再犯販賣毒品罪，經台灣高等法院八十八年度上訴字第三三００號判處有期徒刑七年六月確定，前述假釋亦遭撤銷，應繼續執行其殘餘刑期，此有台灣士林地方法院檢察署刑案資料查註記錄表、檢察官指揮書及法務部八十九年九月一日法八九矯決字第０二七九０八號函等附卷可稽。足見被告於八十年十月間，因違反麻醉藥品管理條例，經台灣士林地方法院八十年度易字第二七四一號判處有期徒刑六月部分，仍未執行完畢。則其於八十八年十二月二十六日所犯持有第一級毒品行為，尚難論以累犯。原審疏未查明，猶以累犯論處，自屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，並另行改判如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條，罰金罰緩提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月二十五日