裁判字號：臺灣高雄地方法院99年易字第2315號刑事判決
裁判日期：民國100年07月18日
裁判案由：政府採購法
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度易字第2315號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告侑田土木包工業兼代表人羅忠猛被告羅采華上二人共同選任辯護人 陳意青 律師被告益昌土木包工業兼代表人 許清恭 上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第26001號），本院判決如下：
主文羅忠猛共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
羅采華共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
許清恭共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
益昌土木包工業之代表人因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，科罰金新臺幣捌萬元。
侑田土木包工業之代表人因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，科罰金新臺幣拾萬元。
事實
一、羅忠猛為侑田土木包工業之代表人及實際負責人。許清恭係益昌土木包工業之代表人及實際負責人。緣 高雄市 杉林區公所於民國96年4月30日，以公開招標方式辦理「96年度杉林全鄉災害搶修復健工程」採購案（下稱前揭工程），羅忠猛有參與投標之意願，並恐參與投標之合格廠商未達3家而流標，為確保招標機關能開標及決標，並使侑田土木包工業順利得標，竟與其女兒羅采華、許清恭、 劉清池 （另行審結），共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除由羅忠猛以侑田土木包工業之名投標外，另透過劉清池商由許清恭出借益昌土木包工業之公司印鑑章、許清恭私人印鑑章（俗稱大小章）、牌照等投標必要文件陪標，藉以虛增投標廠商數目，製造競爭之假象。嗣許清恭即至不知情之 李明坤 所經營刻印店新刻上開益昌土木包工業大小章，並將該大小章及投標必備文件（即高雄市政府營利事業登記證、第一類票據信用資料查覆單、土木包工業登記證書、營業人銷售與稅額申報書及高雄市土木包工商業同業公會會員證等）裝在牛皮紙袋內，透過不知情之 王淑美 轉交劉清池，劉清池再交給羅忠猛。之後，羅忠猛指示知情之羅采華於96年4月26日及30日至旗山四保郵局、杉林郵局分別購買新臺幣（下同）
6萬元之郵政匯票各1張作為益昌土木包工業、侑田土木包工業之押標金，並由羅忠猛親自填寫上開2家商號之工程預算明細表、退還押標金申請書（兼切結書）、杉林區公所工程採購標單、投標信封等文件，復於益昌土木包工業標單上填寫標價110萬元、於侑田土木包工業標單上填寫標價92萬元後參與投標。 嗣於 96年4月30日開標時，劉清池、許清恭因係陪標，並未前往開標現場參與開標，仍致招標機關杉林區公所經審標結果誤以上開採購案達於3家以上廠商投標，而予開標，並予侑田土木包工業以低於底價之92萬元決標承作，因而使開標發生不正確之結果。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
（一）按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利，司法院大法官會議固著有釋字第582號解釋。然按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第
2項，仍非不得為證據，最高法院97年度臺上字第1373號著有判決意旨可資參照。經查，被告許清恭於偵查中以本件共同被告身分傳喚到庭，在檢察官面前作成之陳述，雖係屬被告羅忠猛、羅采華以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，然其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，復有全程錄音錄影可資憑信，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，且於本院審理時，已依人證調查程序傳喚到場，命其立於證人之地位經公訴人、被告羅忠猛、羅采華及其辯護人當庭交互詰問，並使被告羅忠猛、羅采華有與之對質及詰問之機會，對被告羅忠猛、羅采華之對質詰問權並無妨害，復經本院於審判期日，依法定程序逐一提示並告以要旨，由被告羅忠猛、羅采華依法辯論，而完足為合法調查之證據，自得採為判決之基礎。是被告許清恭於偵查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認有證據能力。
（二）本判決後開所引用之其他各該被告羅忠猛、羅采華、許清恭以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟業經被告3人、辯護人及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均例外有證據能力。
二、訊據被告羅忠猛、羅采華、許清恭均矢口否認有何違反政府採購法之犯行，被告羅忠猛辯稱：「我是自己要投標前揭工程，沒有借用他人名義投標」 云云 ；被告羅采華辯稱：「劉清池向我借6萬元說要作押標金，我就幫劉清池買匯票交給他，沒有參與本件犯行」云云；被告許清恭則辯稱：「我不認識羅忠猛，也沒有將益昌土木包工業之大小章、投標必備文件借給劉清池或侑田土木包工業，是劉清池偽造、盜用云云」。經查：
（一）被告羅忠猛為侑田土木包工業之代表人及實際負責人，被告許清恭則係益昌土木包工業之代表人及實際負責人。緣高雄市杉林區公所於96年4月30日，以公開招標方式辦理前揭工程採購案，被告羅忠猛有參與投標之意願，便指示被告羅采華於96年4月30日至杉林郵局購買6萬元之郵政匯票1張（票號：0000000000-0號）作為侑田土木包工業之押標金，並由被告羅忠猛填妥侑田土木包工業之工程預算明細表、工程估價單、退還押標金申請書（兼切結書）、杉林區公所工程採購標單、投標信封等文件，及備齊投標必要文件後，以侑田土木包工業之名，及標價92萬元參與前揭工程標案，並於96年4月30日上午10時，親自前往杉林區公所3樓會議室觀看開標、決標經過。另益昌土木包工業亦經人填妥上開投標必備文件，及附上被告羅采華於96年4月26日至旗山四保郵局購買之6萬元郵政匯票1張（票號：0000000000-0號）作為押標金，以標價110萬元參與前揭工程標案。嗣於96年4月30日開標時，杉林區公所經審標結果認前揭工程採購案達於3家以上廠商投標，而予開標，並予侑田土木包工業以低於底價之92萬元決標承作，而益昌土木包工業之押標金匯票則由被告羅采華領回並親自兌領等情，業據被告羅忠猛、羅采華、許清恭所不爭（見本院卷第34-35頁），並有杉林區公所各項採購開決標紀錄表、開標簽到簿、工程採購標單（兼切結書）、工程預算明細表、投標廠商聲明書、退換押標金申請書、6萬元之郵政匯票2張、郵政國內匯款單、大標封、標單封、高雄市政府營利事業登記證、第一類票據信用資料查覆單、土木包工業登記證書、營業人銷售與稅額申報書、財政部臺灣省南區國稅局營業稅繳款書及高雄市土木包工商業同業公會會員證在卷可稽（見警卷第41-60頁，本院99年度審易字第4002號卷第57-67頁卷），應堪認定。
（二）侑田土木包工業之採購標單、工程估價單、退還押標金申請書為被告羅忠猛親自填載已如前述，而觀益昌土木包工業之採購標單、工程估價單、退還押標金申請書（見警卷第43、48、49、50頁），其上手寫字體與益昌土木包工業同樣文件之手寫字體（例如工程估價單上「單價」、「複價」欄位內之數字，以及採購標單、退還押標金申請書上之文字，見警卷第43-51頁），其筆畫、神韻、運筆轉折幾乎相同，堪認出於同一人之手。基此，已足認益昌土木包工業之上開文件顯由被告羅忠猛所填載無訛。
（三）同案被告劉清池於警詢、偵查中供稱：有向被告許清恭借得益昌土木包工業之大小章、牌照、繳稅稅單、營利事業登記證、土木包工業會員證等文件投標前揭工程。被告許清恭刻1份新的大小章，連同上開牌照等證件放在牛皮紙袋內交由王淑美轉交給其。被告許清恭確實有同意其拿益昌土木包工業之牌去投標等語（見警卷第39-40頁，偵卷第17-18、53-54、60-61、71-72頁）。證人即同案被告劉清池、被告許清恭共同認識之王淑美於偵查中也證稱：「約96、97年間，許清恭有用牛皮紙袋裝一些資料叫我轉交給劉清池」等語（見偵卷第60頁）。另證人即刻印店老闆李明坤於偵查中亦證述：「我沒見過劉清池，但見過許清恭。因為許清恭曾於96年間拿『益昌土木包工業』、『許清恭』的章給我刻新的章」等語（見偵卷第71頁）。
又觀益昌土木包工業投標前揭工程所用之大小章，與被告許清恭於審理中提出自用之大小章印文一模一樣（見警卷第43、46-51頁，本院卷第40頁），被告許清恭對此亦不否認（見偵卷第19頁），且益昌土木包工業之營利事業登記證、土木包工業登記證書上均有高雄市政府及首長官印；土木包工業會員證上也有高雄市土木包工商業同業公會大印及理事長職名印暨工會騎縫章等，並不容易偽造。再佐以被告許清恭稱其未曾填寫、蓋印前揭工程之投標文件，也未以益昌土木包工業之名投標前揭工程，則以被告羅忠猛、羅采華、許清恭均稱彼此間互不相識（見警卷第1、19頁，本院卷第72頁）， 及渠 等均坦承認識同案被告劉清池（見偵卷第49、78頁），苟非被告許清恭曾將益昌土木包工業之大小章及投標必備文件交付同案被告劉清池，被告羅忠猛焉能取得上開大小章及投標必備文件。是被告許清恭有新刻1份益昌土木包工業之大小章後，將該大小章及益昌土木包工業投標必備文件交給同案被告劉清池，再由同案被告劉清池轉交給被告羅忠猛乙節應堪認定。被告許清恭前揭所辯，自無可信。
（四）前揭工程採購案於96年4月30日開標當日，僅有被告羅忠猛1人前往，被告許清恭、同案被告劉清池並未出席，有前揭開標簽到簿可憑，又同案被告劉清池係年齡逾70歲之人，日常行動亦不甚方便，倘若前揭工程之押標金6萬元尚需向被告羅采華借，有無能力承作實有可疑，何況被告許清恭一再稱：劉清池無財力、能力承作工程等語明確（見偵卷第19、43頁，本院卷第72、75、142-143頁），足認同案被告劉清池並無足夠之資力、能力承作前揭工程，而被告許清恭亦辯稱渠沒有參與投標等語，堪信真正有意投標承作前揭工程者，僅被告羅忠猛而已。再者，被告許清恭稱：劉清池以圍標為業，被告羅忠猛、同案被告劉清池曾向渠表示是同案被告劉清池拿益昌土木包工業之大小章及牌照、稅單等投標文件，讓益昌土木包工業去陪標，為使侑田土木包工業順利得標等語明確（見偵卷第54頁，本院卷第72、74頁），同案被告劉清池又承認本件之前也向其他公司借過牌照投標，且知悉被告羅忠猛有投標前揭工程（見警卷第39頁，偵卷第42頁），顯見本件係由有意投標前揭工程之被告羅忠猛找上同案被告劉清池，透過同案被告劉清池向被告許清恭借得益昌土木包工業之執照、大小章及投標必備文件，經被告許清恭應允後將益昌土木包工業之大小章及投標必備文件交給同案被告劉清池後，再由同案被告劉清池轉交給被告羅忠猛，由被告羅忠猛填妥備齊益昌土木包工業之投標文件，並附上被告羅采華所買票號：0000000000-0號之6萬元郵政匯票充作押標金，以益昌土木包工業之名陪標，藉以虛增投標廠商數目，製造競爭之假象，並使杉林區公所陷於錯誤而開標，並決標由侑田土木包工業得標甚明。
（五）按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。本件被告羅忠猛係透過同案被告劉清池向被告許清恭借得益昌土木包工業之牌照陪標已如前載，雖然被告羅忠猛、許清恭未曾聯繫， 惟渠 等在同案被告劉清池之居間串連下，為了同一目的而分別從事本件犯行，則被告羅忠猛、被告許清恭、同案被告劉清池3人間有犯意聯絡及行為分擔，自無疑義。
（六）本院前已認定被告羅采華有依被告羅忠猛指示為侑田土木包工業購買前揭工程之押標金匯票，且其亦自承有為益昌土木包工業作跑銀行之事務（見偵卷第50頁），是其有協助、參與益昌土木包工業之投標事宜，並知悉侑田土木包工業有意投標前揭工程堪可認定。又益昌土木包工業、侑田土木包工業之前開押標金匯票金額均為6萬元，受款人也均是高雄市杉林區公所，購買時間相隔僅4日，且被告羅采華亦不否認其知悉所購買票號：0000000000-0號之6萬元郵政匯票就是要作為押標金使用（見警卷第19頁），顯然被告羅采華知道所購買之前述2張匯票均係供押標金使用。再者，益昌土木包工業之押標金匯票由被告羅采華所領回並兌領乙節，業如前載，而領回押標金匯票需持原投標廠商（即益昌土木包工業）聲明書上之大小章申請退還，此觀卷附退還押標金申請書自明（見警卷第43頁），是被告羅采華顯然有使用益昌土木包工業之大小章無疑。復參以被告羅忠猛、羅采華均稱：侑田土木包工業的事務、金錢均由被告羅忠猛處理等語明確（見警卷第20頁反面，偵卷第49頁），足認本件係被告羅忠猛指示被告羅采華為益昌土木包工業購買前開押標金匯票，並於其後再交付益昌土木包工業大小章供被告羅采華持以向杉林區公所領回益昌土木包工業之押標金，而此正核與本院前述被告許清恭有透過同案被告劉清池將益昌土木包工業大小章交給被告羅忠猛使用乙節一致。基此，被告羅采華知悉被告羅忠猛有透過同案被告劉清池向被告許清恭借得益昌土木包工業牌照陪標，並有受被告羅忠猛指示為益昌土木包工業購買前載押標金匯票等行為，應堪認定。從而，同前論理，被告羅采華與被告羅忠猛、許清恭、同案被告劉清池均有犯意聯絡及行為分擔至明
（七）按政府採購法第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」，係就從業人員因執行業務而有違反政府採購法之行為時，併處罰其廠商之兩罰規定。查被告羅忠猛、許清恭共同以借牌陪標之詐術方法，而製造前揭工程確有3家公司以上廠商參與競標之假象，使杉林區公所陷於錯誤，誤認前揭工程投標合於開標之條件而決標，並由侑田土木包工業得標，已使前揭工程開標發生不正確結果均如前述，顯均犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，是侑田土木包工業、益昌土木包工業自均須為負責人即被告羅忠猛、許清恭執行業務，違反政府採購法之行為，負同法第92條之刑責。
（八）被告羅采華雖以前詞置辯，且被告羅忠猛於偵查中也供稱：「益昌土木包工業的押標金匯票是同案被告劉清池向羅采華借的，因同案被告劉清池要標前揭工程沒有錢」云云（見偵卷第14頁）；同案被告劉清池同供稱：「我要標前揭工程所以向羅采華借押標金」云云（見警卷第36頁反面），但：1、被告羅忠猛卻於98年5月25日警詢時表示渠當場打電話問被告羅采華，被告羅采華說不記得 為何益昌 土木包工業之押標金匯票由她購買及兌領云云（見警卷第
2頁），嗣於審理時先稱：渠不曉得同案被告劉清池向被告羅采華借錢的事云云（見本院卷第32頁），後又稱：羅采華幫同案被告劉清池買好匯票後有告訴其云云（見本院卷第118頁），與其上所述均不一致；2、被告羅采華於警詢辯稱是同案被告劉清池要向其借6萬元買押標金匯票給杉林區公所，因同案被告劉清池行動不便，所以其才幫他買匯票云云（見警卷第19頁），嗣於偵查中又改稱：其沒有問同案被告劉清池為何向其借錢，不記得同案被告劉清池借多少 錢云云 （見偵卷第50頁），所述也前後不一；
3、本院前已論述同案被告劉清池無能力、資力承作前揭工程，是同案被告劉清池所稱其要投標前揭工程而向被告羅采華借押標金云云，自屬虛構。從而，被告羅忠猛、羅采華、同案被告劉清池所稱同案被告劉清池係向被告羅采華借押標金，被告羅采華始購買益昌土木包工業所用之押標金云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。
（九）雖同案被告劉清池辯稱本件係其要承作前揭工程，所以向被告許清恭借得益昌土木包工業大小章、牌照等文件，再向羅采華借得押標金，填妥投標文件後參與投標，嗣於開標日有親自到杉林區公所5樓觀看開標云云，但查本院前已認定同案被告劉清池無資力及能力承作前揭工程，又其於本件中之角色僅為工程掮客，負責為被告羅忠猛借得益昌土木包工業之牌照陪標，且益昌土木包工業之投標文件也非其之字跡。此外，前揭工程開標時，係在杉林區公所
3樓會議室，其也未到場，有前開杉林區公所各項採購開決標紀錄表為憑。是其所述顯均不實，難作對被告羅忠猛、羅采華、許清恭、益昌土木包工業、侑田土木包工業有利之認定。
（十）另被告羅忠猛、羅采華之辯護人辯稱：被告羅忠猛如要陪標，何以不填載接近前揭工程招標底價110萬6000元之投標金額？查投標金額之多寡乃被告羅忠猛自行估算，其欲賺取多少利潤要與其有無前揭犯行無涉，是難以投標金額高低即認其無前揭犯行。
（十一）至於被告許清恭於審理時辯稱益昌土木包工業之投標文件寫法及蓋印方式均與其平日習慣不同，顯非出於其之手。且其收到杉林區公所3件決標通知（含本件前揭工程）後，也曾向杉林區公所人員質疑益昌土木包工業遭人盜用名義一事云云，查本院前已敘明益昌土木包工業之投標文件乃由被告羅忠猛所書寫並蓋印，自與被告許清恭平日書寫或蓋印習慣不同，難謂其未參與本件犯行。又證人即被告許清恭之友人 吳武智 於審理中雖證稱：
96年年底有聽過被告許清恭向其反應沒有去杉林區公所投標，為何會收到決標通知云云（見本院卷第79-80頁），但縱認其所述可信，此亦為96年年底之事，而前揭工程卻是於96年4月30日即決標，顯然二者並無關連，故也不足作為對被告許清恭有利之認定。
（十二）綜上所述，被告羅忠猛、羅采華、許清恭前揭辯詞均不足信，本件事證既明，被告3人、益昌土木包工業、侑田土木包工業犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭；而依政府採購法第48條第1項之規定，除有該條第1項所列8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有3家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。是以借牌圍標方式參與政府採購法之工程案投標，而製造該工程確有3家公司以上廠商參與競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法第87條第3項規定「以詐術使開標發生不正確結果」之罪（最高法院96年臺上字第878號、97年臺上字第6855號判決同旨參照）。查前揭工程除益昌土木包工業、侑田土木包工業外，另有3家廠商參與投標，但此3家廠商中，2家不合投標資格，僅餘1家金興土木包工業與益昌土木包工業、侑田土木包工業競爭前揭工程標案，若無益昌土木包工業之陪標，則前揭工程標案勢必因無3家公司以上廠商參與競標而流標，故被告羅忠猛商由同案被告劉清池向被告許清恭借得益昌土木包工業陪標，招標機關即杉林區公所原應依政府採購法第50條第
1項第3款規定不予投標廠商開標或投標，惟招標機關未察，並經審標結果，誤認前揭工程採購案有3家廠商符合招標文件規定而予開標，並由侑田土木包工業得標，自屬使開標發生不正確結果。被告羅忠猛、羅采華之辯護人辯稱前揭工程尚有其他廠商投標，顯未違反政府採購法第87條第3項之規定云云，當非的論。故核被告羅忠猛、羅采華、許清恭均係犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，被告侑田土木包工業、益昌土木包工業，則均因負責人即被告羅忠猛、被告許清恭執行業務犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪所為，應依同法第92條規定，科以同法第87條第3項之罰金。
（二）檢察官雖以被告羅忠猛、羅采華所為均係犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪，而認被告侑田土木包工業應科以該條之罰金刑，另被告許清恭所為則係犯同法第87條第5項後段之妨害投標罪，而認被告益昌土木包工業應科以該條之罰金刑云云，惟按91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第5項，係因工程界借牌陋習已久，於92
1大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定。且依該87條第5項前段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」之文義以觀，自係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件參與投標者而言；而該條後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，除將名義或證件借予他人參與投標者外，其中所謂「參加投標者」，自係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標，至為明確。易言之，政府採購法第87條第5項既已明定以：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」為犯罪構成要件，則行為人「主觀上須有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖」，固屬無疑；「客觀上尚須有無名義或證件之人借用他人之名義或證件前去參與投標之行為，以及該容許他人借用名義或證件之人本身未參加投標之行為」，亦即必須前揭主、客觀構成要件均屬該當，始足構成該罪（臺灣高等法院高雄分院99年度上易字第633號、98年度上易字第631號等判決意旨均可資參照）。查被告羅忠猛係為使侑田土木包工業得標，而透過同案被告劉清池向被告許清恭借得益昌土木包工業牌照陪標，已如前述，而侑田土木包工業本有合法之投標名義並參加投標，顯見被告羅忠猛並非因本身無合法名義參加投標，純係為使前揭工程採購案達於3家以上廠商投標，能順利開標，而虛增投標廠商，此部分所為尚與政府採購法第87條第5項前段要件有間，從而被告羅采華、許清恭既均知悉被告羅忠猛之犯罪計畫，並以事實欄所載行為參與本件犯行，自均難以同法第5項相繩，惟基本社會事實仍屬同一，本院自得變更起訴法條逕予審理。
（三）又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。本件被告羅忠猛係透過同案被告劉清池向被告許清恭借得益昌土木包工業之牌照陪標，而被告羅采華明知被告羅忠猛之犯罪計畫，仍為益昌土木包工業購買前揭匯票充作押標金，均如前載，雖然被告羅忠猛、羅采華與被告許清恭未曾聯繫，惟渠等在同案被告劉清池之居間串連下，為了同一目的而各自分擔事實欄所載行為，則被告羅忠猛、羅采華、許清恭、同案被告劉清池間均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，自無疑義。
（四）爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被告羅忠猛、羅采華、許清恭企圖在形式上製造符合法定投標家數之決標要件之假象，所為實際上已導致前揭工程標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，參酌被告羅忠猛、羅采華、許清恭之犯案情節，被告羅忠猛為始作俑者，情節最重，被告許清恭為益昌土木包工業代表人，積極配合被告羅忠猛為陪標之行為，其情節次之，被告羅采華因父親即被告羅忠猛授意而配合辦理，情節最輕，以及被告羅忠猛、羅采華、許清恭均否認犯行，暨前揭工程之採購金額、被告羅忠猛、羅采華、許清恭之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告侑田土木包工業、益昌土木包工業均為法人，因其等代表人執行職務均犯違反政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，爰宣告如主文所示之罰金，以示警懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，第300條，政府採購法第87條第3項、第92條，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。
本件經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國100年7月18日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官陳君杰法官余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年7月19日
書記官吳書逸附錄論罪科刑法條政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。