裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2392號刑事判決
裁判日期：民國101年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2392號上訴人 王奕超 即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第996號，中華民國101年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第889號、第890號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王奕超施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之第一級毒品海洛因參包(含袋毛重合計約壹點零柒公克)沒收銷燬之，注射針筒參支沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包(含袋毛重約零點肆陸公克)沒收銷燬之，吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑壹年參月，扣案之第一級毒品海洛因參包(含袋毛重合計約壹點零柒公克)暨第二級毒品甲基安非他命壹包(含袋毛重約零點肆陸公克)均沒收銷燬之，注射針筒參支、吸食器壹組均沒收。
事實
一、 王奕超前 因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2675號裁定送觀察、勒戒確定，民國88年10月25日執行後，因認無繼續施用毒品傾向，88年11月8日執畢釋放，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於88年11月12日以88年度毒偵字第857號案件不起訴處分確定，又於前揭觀察、勒戒執畢釋放後五年內，犯施用第一、二級毒品之罪，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第7594號裁定送觀察、勒戒確定，88年11月30日入所執行後，因評估有繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第8102號裁定令入戒治處所施以強制戒治確定，且於89年8月3日以89年度訴字第617號各判處有期徒刑7月、5月，並應執行有期徒刑十月確定，嗣以89年度毒聲字第3976號裁定停止戒治處分併付保護管束確定，89年12月19日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，上開徒刑於92年12月28日執行完畢；又犯施用第一、二級毒品之罪，經臺灣板橋地方法院於96年7月17日以96年度訴字第1339號各判處有期徒刑九月、五月確定，再因竊盜等案件，經臺灣高等法院於96年8月17日以96年度上易字第1586號各判處有期徒刑八月、八月，減為有期徒刑四月、四月確定，上揭徒刑九月、五月嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第4820號裁定減為有期徒刑四月又十五日、二月又十五日，並與前開已減得之徒刑四月、四月，定應執行有期徒刑一年確定，另因犯施用第一、二級毒品之罪，經臺灣臺中地方法院於96年11月26日以96年度訴字第3393號分別判處有期徒刑十一月、六月確定，復因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於97年1月2日以96年度中簡字第3264號判處有期徒刑五月確定，前揭宣告刑有期徒刑十一月、六月、五月，則經臺灣臺中地方法院以97年度聲字第828號裁定應執行有期徒刑一年七月確定，與上開應執行刑接續執行，而於99年2月11日縮刑假釋併付保護管束出監，99年5月9日保護管束期滿未經撤銷假釋，上揭徒刑視為執行完畢。王奕超分別基於施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，於101年1月17日晚間某時許，在新北市○○區○○街24之1號8樓內，先將海洛因放入注射針筒內加水混合稀釋，再持針筒注射，施用海洛因一次完畢後。另將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤，吸食所產生煙氣，施用甲基安非他命一次。101年1月18日晚間9時許，為警在上址搜索查獲，當場扣得其與 廖孟吟 (原審另案判決確定)施用所餘之海洛因三包（含袋毛重合計約1.07公克，夾鏈袋包裝）、甲基安非他命一包（含袋毛重約0.46公克，夾鏈袋包裝），及為王奕超所有供其施用第一、二級毒品所用之注射針筒三支、吸食器一組等物，旋經警採集其尿液送驗，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告王奕超於原審、本院時坦承施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，被告為警所採集之尿液檢體，係其親自排尿及封存，業據被告於警詢及偵查時供明，有新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表在卷可查，而該尿液檢體經送鑑驗結果，呈嗎啡（即海洛因主要代謝物）及甲基安非他命之陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司101年2月21日濫用藥物尿液檢驗報告附卷足憑。又「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：（一）安非他命：500ng/mL。（二）甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。………二、海洛因、鴉片代謝物：（一）嗎啡：300ng/mL。（二）可待因：300ng/mL。」濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1、2款定有明文。被告尿液檢體之確認檢驗結果，檢出濃度各為嗎啡：8,312ng/ml，可待因：946ng/ml，甲基安非他命：20,482ng/ml，安非他命：2,078ng/ml，高於濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條之最低可檢濃度，其尿液中之海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命確俱呈陽性反應。此外，扣案白色粉末三包（含袋毛重合計約1.07公克）、白色透明結晶一包（含袋毛重約0.46公克）經送鑑驗，分別檢出含有海洛因、甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書存卷可按。復有新北市政府警察局永和分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片等件在卷可參，並有為王奕超所有供施用第一、二級毒品所用之注射針筒三支、吸食器一組等扣案足資佐憑。綜上，被告自白與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告於上開時地，有施用海洛因及甲基安非他命之犯行，堪予認定。
二、論罪科刑部分：
㈠、被告有如事實欄所示前案情形，有前案紀錄表等件存卷可據，其前因施用毒品案件，各經觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一、二級毒品罪，並判處有期徒刑確定，則於本案又犯施用毒品之罪，雖距其前犯經觀察、勒戒執畢釋放時間已逾五年，惟其所犯施用第一、二級毒品罪，因係於「五年內再犯」，自未合於「五年後再犯」之規定，被告於本案施用毒品之犯行，無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，應依法逕予追訴處罰。核被告施用海洛因、甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命，進而施用，其持有低度行為分別為施用高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊罪名有間，應予分論併罰。被告曾受事實所載論罪科刑及執行之情形，有前案紀錄表附卷足憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪為累犯，應依法加重其刑。
㈡、原審就被告所犯上述二罪論罪科刑固非無見，惟原判決理由先以扣案注射針筒三支、吸食器一組為證據(原判決第6頁第6行)，繼而於理由說明注射針筒三支、吸食器一組難認係專供施用毒品之器具，亦非違禁物，且因被告 陳明 拋棄，而不為沒收之宣告(原判決第10頁第6至9行)，尚有矛盾(96年度台上字第2981號參照)，且以被告陳明拋棄為不宣告沒收之理由，亦未於主文列出海洛因三包與甲基安非他命一包之重量，均有未洽。被告上訴認罪，主張係供出來源因而破獲 鄭貴仲 要求減刑，然經查詢鄭貴仲之前案紀錄表與臺灣板橋地方法院檢察署之鄭貴仲起訴與不起訴處分書，僅有鄭貴仲當天同被查獲，由被告供述向鄭貴仲購買毒品之警察移送販賣第二級毒品甲基安他命之資料，且該案因被告在偵查中反覆變更陳述，一度稱鄭貴仲並未販賣與轉讓毒品給伊，檢察官因而對鄭貴仲為不起訴處分，有臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵緝字第1577號不起訴處分書在卷可查，是被告所為與毒品危害防制條例第17條第1項之規定並不相符，被告執此為由上訴要求減刑，指摘原判決不當，為無理由。惟原判決有前述不當，應予撤銷改判。
㈢、爰審酌被告前曾有犯罪事實所載前案，再犯本案之情形，及其施用毒品之犯行僅戕害己身，且犯後坦承，及本案犯罪之動機、目的、手段、情節、行為時所受刺激、平日生活與家庭狀況、智識程度等一切情狀，分別就被告施用第一、二級毒品部分，各量處有期徒刑拾壹、陸月，且定應執行有期徒刑壹年參月。扣案之海洛因三包（驗前含袋毛重合計約1.07公克）、甲基安非他命一包（驗前含袋毛重約0.46公克），經檢驗係第一、二級毒品，且為被告於本案施用所餘，與被告於本案犯行相關，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均應宣告沒收銷燬之。另包裹海洛因之夾鏈袋三只及甲基安非他命之夾鏈袋一只，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便持有及施用，惟該等夾鏈袋各與其內包裝之海洛因、甲基安非他命分離時，仍有極微量之海洛因、甲基安非他命殘留難以析離，足認與扣案之海洛因、甲基安非他命具有不可析離關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬。扣案之注射針筒三支、吸食器一組，為被告陳明為其所分別供施用第一、二級毒品所用之物，其雖於原審時陳明拋棄，然此係檢察官執行之問題，皆應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收(96年度台上字第2981號判決參照)。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國101年10月5日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官朱瑞娟法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官黃軒宏中華民國101年10月5日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。