裁判字號：臺灣屏東地方法院105年簡上字第90號民事判決
裁判日期：民國106年03月01日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣屏東地方法院民事判決105年度簡上字第90號上訴人 黎冠慧 即 李黎英緞
李明正 被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 張明賢
王三仁 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國
105年5月17日本院潮州簡易庭105年度潮簡字第57號第一審判決提起上訴，本院於106年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原審以黎冠慧即李黎英緞、李明正為共同被告，起訴請求確認李明正以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權應有部分1/2（下稱系爭土地），經屏東縣潮州地政事務所以民國88年潮登字第114610號收件，於同年5月31日登記，為黎冠慧設定擔保債權額新台幣（下同）40萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，並請求黎冠慧塗銷系爭抵押權設定登記，其中請求確認抵押債權不存在之部分，其訴訟標的對於黎冠慧、李明正必須合一確定，黎冠慧對原判決聲明不服，提起上訴，其效力及於李明正，爰將李明正併列為上訴人。又李明正未於本院言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：緣李明正積欠伊銀行新台幣（下同）8萬9,689元，及其中3萬3,510元自103年1月28日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息，經伊銀行聲請本院以
103年度司促字第1481號對李明正核發支付命令確定，並以該確定支付命令為執行名義，聲請本院以103年度司執字第00000號對李明正之財產為強制執行，因李明正以系爭土地為黎冠慧設定系爭抵押權，致執行法院以拍賣無實益而撤銷查封。惟系爭抵押權設定已久，未見黎冠慧對李明正積極求償，可知系爭抵押權設定時，黎冠慧、李明正間並無債權債務關係存在，系爭抵押權欠缺成立上之從屬性，應屬無效，則伊銀行得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第113條、第767條第1項及第242條規定，代位李明正請求黎冠慧塗銷系爭抵押權設定登記等語，於原審聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡黎冠慧應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。黎冠慧、李明正於原審均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，黎冠慧聲明不服，提起上訴，上訴意旨略以：李明正透過訴外人即伊前夫 李明守 向伊借款40萬元，約定按月利率2分計息，伊乃向訴外人即伊友人 蔡鳳英 調借40萬元，以現金交付李明正，並由李明正為伊設定系爭抵押權作為擔保。嗣後李明正僅支付2期利息，且就本金部分並未清償分文，則系爭抵押權所擔保之債權自尚屬存在，被上訴人請求確認抵押債權不存在，並請求伊塗銷抵押權設定登記，洵屬無據等語，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。
四、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷第106頁），並有本院103年度司執字第30867號債權憑證、土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書附卷可稽（見原審卷第9至10、37至38頁、本院卷第71至85頁），堪認為真實：
㈠李明正積欠被上訴人8萬9,689元，及其中3萬3,510元自
103年1月28日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息。
㈡李明正與黎冠慧於88年5月29日簽訂抵押權設定契約，由李
明正以系爭土地為黎冠慧設定40萬元之抵押權，並於同年月31日辦畢登記。
五、按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。是以，本件爭點為：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？茲析述如下：
按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責，但貸與人提出之借用證內，若經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備已盡舉證責任（最高法院80年度台上字第2133號判決意旨參照）。本件黎冠慧主張其與李明正間有40萬元之消費借貸債權債務關係存在一節，業據其提出經李明正簽章之借用憑證、抵押權設定契約書為證，該借用憑證上記載「借用額：新台幣肆拾萬元整…鄙人因需款急用本日依前條件親向台端借是實此後務須照約清還母利如有背約等情願憑台端任意處分抵還債務不敢異議生端恐口無憑訂定本證乙份付執存照為憑」等語（見本院卷第29頁），則依該借用憑證之文義，堪認李明正確已收受借款40萬元。又證人 涂德和 到場證稱：
系爭抵押權之設定登記係由伊接洽承辦，並由代書 李麗香 向地政事務所送件申請，因事隔已久，伊無法確認黎冠慧是否在伊事務所當場交付借款予李明正，惟上開借用憑證係伊事務所提供予借款當事人之固定格式，借款人取得借款時，伊事務所才會要求借款人簽立該文件等語（見本院卷第146至
149頁），證人 張錫河 亦到場證稱：黎冠慧向台中大甲友人蔡鳳英借錢後，由伊開車搭載黎冠慧南下，先至黎冠慧在潮州之租屋處，再前往李明正之住處，至於借款金額為何及有無交付予李明正，伊並不知情等語（見本院卷第150至152頁），參互以觀，黎冠慧為借款予李明正而向蔡鳳英調借現金，暨李明正於取得借款40萬元後，方書立上開借用憑證，並設定系爭抵押權之經過，堪認屬實。從而，系爭抵押權所擔保之債權確屬自始存在，被上訴人復未主張並舉證證明該抵押債權業已因清償或其他事由而消滅，則被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位李明正請求黎冠慧塗銷抵押權設定登記，即屬無據。
六、綜上所述，本件被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第113條、第767條第1項及第242條規定，代位李明正請求黎冠慧將系爭抵押權設定登記予以塗銷，非有理由，應予駁回。原審為黎冠慧、李明正敗訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第2項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436之1第
3項、第450條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國106年3月1日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官林昶燁法官李珮妤正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國106年3月1日
書記官劉毓如