裁判字號：臺灣屏東地方法院105年審訴字第692號刑事判決
裁判日期：民國106年03月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決105年度審訴字第692號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告江育展上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第8360號），嗣被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
事實
一、甲○○（行為時為18歲）明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且業經中央衛生主管機關行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下稱衛生福利部）公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故甲○○明知其持有之愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國104年12月11日下午10時53分許，在屏東縣○○鎮○○路○○○號2樓之「冠君KTV」
8號包廂內，無償提供數量不詳之愷他命（無相關證據證明純質淨重已達20公克以上）予在場之少年林○湟（88年1月生，真實年籍姓名詳卷）施用。嗣於同日下午11時40分許，為警至上開包廂臨檢而查悉上情，並當場扣得甲○○所有之已摻有愷他命成分之香菸2支、百元鈔捲成之吸食管1支及方型鐵盤（K盤）1個。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，認為適宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第27
3條之1第1項規定，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至170條有關傳聞證據排除等規定之限制，亦即具有傳聞證據性質之各項證據，均有證據能力，得作為證據使用，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷第12頁反面至第13頁反面；本院卷第23頁反面、第27頁反面），核與證人即少年林○湟於警詢及偵查中之證述大致相符（見警卷第20頁；少連偵卷第27至28頁），並有屏東縣政府警察局恆春分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院105年1月13日高市凱醫驗字第38863號濫用藥物成品檢驗鑑定書、林○湟之正修科技大學104年12月25日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告及屏東縣政府警察局恆春分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表等在卷可稽（見警卷第70至73頁；少連偵卷第41頁、第55頁、第71頁），復有未吸食香菸2支（驗前毛重合計1.379公克，驗後毛重合計1.195公克）、百元鈔捲成之吸食管1支、方型鐵盤（K盤）1個扣案可佐。足認林○湟確有因被告轉讓愷他命供其施用之事實，堪認被告上開任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠愷他命成分列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制
藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有單方注射液一種（行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可資參照）。查本案被告轉讓之愷他命係粉末狀供摻入香菸施用，業據被告供述在卷（見偵卷第12頁反面），而非注射製劑，應非合法製造無誤。除此之外，依卷證所示，並無從證明愷他命係被告自國外走私輸入，亦無從證明被告即係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第
9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1項處斷（最高法院
102年度台上字第2405號判決要旨參照）。㈡復按關於轉讓毒品加重其刑之數量標準，行政院於93年1月
7日以院臺法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定：「轉讓第三級毒品達淨重20公克以上者」；嗣於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定：「轉讓第三級毒品達淨重20公克以上者」。查本案無證據顯示被告所轉讓愷他命超過淨重20公克，自無毒品危害防制條例第8條第6項之適用。
㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴
意旨認被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，容有未洽，惟起訴之基本事實相同且觸犯法條亦相同，又本院已告知被告上開藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪之罪名，應不妨礙被告之防禦權，亦無變更起訴法條之適用，併此敘明。再藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，是被告轉讓愷他命而持有該偽藥之間，並無因吸收而不另論罪之關係。另被告固於偵查及本院審理中均自白上開轉讓愷他命之犯行，然藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，基於法律適用一致性之原則，本院自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第6586號、99年度台上字第4426號、99年度台上字第630號等刑事判決意旨參照），附此敘明。
㈣爰審酌被告明知愷他命對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜
絕犯罪之禁令，無償轉讓愷他命予他人施用，助長濫用偽藥成癮之惡習，戕害他人身心健康，惟考量被告犯罪後坦承犯行之態度，本案轉讓之數量非多，所生危害不大，及其為國中畢業學歷、年紀尚輕、無業、家庭經濟狀況貧寒暨其犯罪動機、方法、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：扣案之未吸食香菸2支（驗前毛重合計1.379公克，驗後毛重合計1.195公克）、百元鈔捲成之吸食管1支、方型鐵盤（K盤）1個，均為被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第27頁反面），經送鑑驗結果，均檢出含愷他命成分，此有高雄市立凱旋醫院105年1月13日高市凱醫驗字第38863號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足憑（見少連偵卷第41頁），雖均屬違禁物，惟被告本案所轉讓予林○湟施用之摻有愷他命成分之香菸，業經林○湟吸食完畢，扣案之上開摻有愷他命成分之香菸2支均尚未吸食，及扣案之百元鈔捲成之吸食管1支、方型鐵盤（K盤）1個，均為被告吸食愷他命所用等情，已據被告供述在卷（見少連偵卷第18頁；本院卷第27頁反面），是扣案之摻有愷他命成分之香菸2支（驗前毛重合計1.379公克，驗後毛重合計1.195公克）、百元鈔捲成之吸食管1支及方型鐵盤（K盤）1個，無證據證明與本案被告轉讓偽藥愷他命之犯行有關，故尚不得於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處置，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官先文到庭執行職務。
中華民國106年3月1日
刑事第三庭法官陳芸葶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月1日
書記官莊惠如附錄本件論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。