裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院97年選上更(二)字第1號刑事判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決97年度選上更(二)字第1號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人鍾年展律師上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度選訴字第13號中華民國95年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度選偵字第34、36、37號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，緩刑肆年，褫奪公權肆年，減為褫奪公權貳年。扣案之 宋朝登 、 陳明發 及 余遠智 分別持有預備賄賂之現金新臺幣壹萬玖仟元、肆萬貳仟元、貳萬玖仟元，及未扣案預備及所交付之賄賂新臺幣拾伍萬元，均沒收。
事實
一、甲○○係花蓮縣第16屆縣議員候選人 黃玲蘭 之夫，為使其妻黃玲蘭能順利當選縣議員，竟基於概括犯意，先與宋朝登基於對有投票權人交付賄賂之犯意聯絡，由甲○○先後於民國民國(下同)94年11月20日晚上及同年月27日晚上，在宋朝登位於花蓮縣○○鄉○○村○○○路○○號住處內，先後2次交付新臺幣（下同）4萬元及20萬元予宋朝登，囑其向花蓮縣第16屆縣議員第4選區之選民，以每票1,500元之代價交付賄賂，而約定於同年12月3日行使投票權時，投票支持黃玲蘭。宋朝登於取得上開賄賂款項後，即先後於同年11月26日晚上，在上址交付4萬5千元予與甲○○、宋朝登有犯意聯絡之余遠智，及於同年11月23日及27日在上址2次交付2萬元及2萬2千元予與甲○○、宋朝登有犯意聯絡之陳明發，囑其2人準備向該選區有投票權之人交付賄賂，俾能投票支持黃玲蘭（宋朝登、余遠智、陳明發部分均經原審法院判處罪刑確定）。宋朝登復承續先前交付賄賂之概括犯意，於同年11月24日在上址交付4千5百元予於該次選舉有投票權之 游淑惠 (亦經判決確定)，游淑惠亦基於投票受賄之犯意，收受上開4千5百元之賄款，並許以其自己1票及其夫 洪敦平 、寄居人謝惠玉各1票，於上開投票日行使投票權時，將投票支持黃玲蘭。宋朝登並於同年11月8日在同一地點分別交付6千元、3千元及4千元予 謝學經 、 潘文定 及 黃智龍 （謝學經、潘文定部分亦經原審法院判處罪刑確定，黃智龍部分業經檢察官為緩起訴處分），而約定上開有投票權之人投票支持黃玲蘭。
嗣經檢察官接獲檢舉後指揮法務部調查局花蓮縣調查站、花蓮縣警察局玉里分局逕行搜索宋朝登等人之住所，並分別查獲宋朝登持有預備賄選之現金1萬9千元、陳明發持有預備賄選之現金4萬2千元、余遠智持有預備賄選之部分現金2萬9千元（其他1萬6千元賄款已由余遠智先行花用）、游淑惠持有賄款4千5百元、謝學經持有賄款6千元、潘文定持有賄款3千元、黃智龍持有賄款4千元，而循線查獲。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查及自動檢舉偵辦。
理由
一、證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
（二）本件辯護人雖曾對證人潘文定、黃智龍、余遠智、宋朝登、游淑惠於警詢時之陳述，認屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，而無證據能力，而證人宋朝登於偵查中之證述違反任意性，認無證據能力。惟其後被告及辯護人於本院審理時已對此表示無意見，並同意作為證據，則上開證人警詢時之證言，本院依該警詢筆錄作成時並無任何不當取供之情況且認為適當，且被告及辯護人對上述證人於警訊之供述於本院審判時又表示沒有意見，則證人於警詢時之供述，有證據能力。另外陳明發、 余智遠 在偵查中所為證言，雖然未被告知得拒絕證言，但這僅僅是指該證詞不利於陳明發、余智遠本人，而在陳明發、余智遠為被告之案件中，被告抗辯其自白違反自白任意性之原則，則該證證言不得作為證據。至於其證言對於其他被告而言，仍屬於傳聞證據，如果被告同意具有證據能力，依照刑事訴訟法第159條之5的規定，自具有證據能力。本案被告在本院前審中已經表示同意該等證詞之證據能力，則該證詞應具有證據能力。
（三）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人宋朝登於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人宋朝登於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，且亦無任何違反任意性之證據，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）證人宋朝登於偵查中證稱被告甲○○交付24萬元賄選款項，並與之約定對有投票權之人交付賄賂，而約使投票權為一定之行使，並與之基於共同犯意而交付陳明發、余遠智、謝學經、潘文定、黃智龍及游淑惠等如事實欄所示之款項用以行賄等語，亦核與原審之勘驗筆錄相符。足以證明被告有共同賄選之犯行。
（二）證人陳明發、余遠智、謝學經、潘文定、黃智龍、游淑惠已分別於警詢及偵查中指證確有收受證人宋朝登所發放之賄選款項一事，並扣得證人宋朝登預備交付之賄款1萬9千元、證人陳明發預備交付之賄款4萬2千元、證人余遠智預備交付之部分賄款2萬9千元、同案被告游淑惠所收受賄款4千5百元、證人謝學經收受之賄款6千元、證人潘文定收受之賄款3千元及黃智龍收受賄款4千元等事實，核與證人宋朝登之證述相符。足以證明被告有共同投票行賄之犯行。
（三）卷附及扣案通聯紀錄、記帳簿、名冊、宣傳單、黃玲蘭文宣及扣案預備賄選之款項等資料，核與證人宋朝登、陳明發、余遠智、謝學經、潘文定、黃智龍、游淑惠等之證述相符。亦足以證明被告有共同投票行賄之犯行。
（四）被告甲○○於本院審理時坦承犯行之供述。核與上開證人之供述相符，亦足以認定被告上開犯行確係屬實。本件被告上開犯罪事證明確，犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：
（一）被告甲○○行為後，公職人員選舉罷免法業於94年11月30日修正公布，並於同年00月0日生效，又於96年11月7日修正公布，將條號調整為第99條。被告甲○○行為時之修正前該法第90條之1第1項規定對有投票權之人交付賄賂，而約其為一定之行使者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣40萬元以上400萬元以下罰金，修正後該條之法定刑已提高為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上1,000萬元以下罰金（96年11月修正未更動法定刑），經比較新舊法結果，以舊法對被告較為有利，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用94年12月2日修正公布生效前之公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之規定。是核被告甲○○所為，係犯修正前之公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪。
（二）共犯：被告與同案被告宋朝登、陳明發、余遠智間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯(被告甲○○將賄款交付予宋朝登，宋朝登將其中部分賄款交付予陳明發、余遠智囑其買票賄選，被告甲○○與陳明發、余遠智2人間亦有共同買票賄選之犯意連絡)。
（三）連續犯：被告甲○○先後多次投票行賄犯行（交付宋朝登後，並由宋朝登交付游淑惠、謝學經、潘文定及黃智龍部分，至2次交付賄款予宋朝登部分，應係自始出於同一投票賄選犯意之接續行為，此部分應論以接續犯，為包括之一罪，附予敘明），時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應係屬連續犯，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。
（四）新舊法比較：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行（以下簡稱新刑法，修正前刑法以下簡稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，本案涉及法律變更部分為：
⑴共犯，被告行為依修正前後之刑法第28條，均論以共犯，並無有利不利之情形，應適用行為時法。
⑵連續犯，修正後已刪除刑法第56條連續犯之規定，比較新舊法，自以修正前之規定有利於被告。
⑶綜上所述，依刑法第2條第1項前段規定，本件新舊法比較
自應適用最有利於被告之修正前刑法之規定。至於緩刑部分，依照前揭最高法院決議，應一律適用修正後之新法。另外有關褫奪公權是否為緩刑效力所及，則屬檢察官執行之問題，法院無從論斷，附此敘明。
（五）本件原審論處被告甲○○共同投票行賄罪，固非無見，惟查被告係以24萬元賄選，其所影響之人數非少，原審僅量處有期徒刑10月確有過輕之嫌；且依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項規定「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」，本件被告甲○○交付24萬元予宋朝登作為預備及用以賄賂之款項，原審僅就其中之扣案之1萬9仟元、4萬2仟元、2萬9仟元沒收，未沒收其他用以賄選或預備賄選之金額，尚有未當；又被告行為後，經總統公布中華民國96年罪犯減刑條例，原審亦未及適用該規定。檢察官上訴請求量處有期徒刑1年2月，為有理由，被告上訴否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有上開違誤，自仍應由本院撤銷改判。
（六）爰審酌被告甲○○為求其妻勝選而敗壞選舉風氣，妨害民主政治之正常發展，而選舉乃民主政治最重要之表徵，其攸關一國政治良窳甚鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，被告投機取巧之行為已妨害選舉之公正性，犯後並曾飾詞卸責，其行為實不足取，所造成選舉不公之情形嚴重，惟考量其嗣後尚能自白所犯，態度尚佳，及其犯罪之動機、目的、方法、智識程度，並其犯罪影響程度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，併依公職人員選舉罷免法第98條第3項之規定，宣告褫奪公權4年。惟被告行為係在96年4月24日前，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第14條之規定，減其刑期2分之1，依法分別減為有期徒刑7月，褫奪公權2年。
（七）扣案之同案被告宋朝登、陳明發、余遠智所持有供預備賄賂之現金1萬9千元、4萬2千元及2萬9千元，及未扣案且未證明已滅失之15萬元，依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項，不問屬於犯人與否，應予宣告沒收。至扣案之被告甲○○所有名冊5份，依卷內事證無從證明係其供所犯投票行賄罪所用之物，爰不另宣告沒收，附此敘明。
（八）末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附前科紀錄表可稽，其因一時失慮致罹重典，且被告於犯罪後已坦承錯誤而有悔意，並為表示其其對破壞選舉公正，影響鄉里選民權益之悔意，已對財團法人佛教私立禪光育幼院及財團法人天主教花蓮區附設安德啟智中心分別捐款50萬元，有匯款回條及收據影本附卷可參，認其經此刑之追訴處罰，當足策其反躬自惕而信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，因而宣告緩刑4年，以勵自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第3項、第98條第3項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、刑法第28條（修正前）、第56條（修正前）、第74條第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年4月24日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官劉雪惠法官賴淳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官邱廣譽中華民國97年4月24日附錄本判決論罪科刑法條修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第3項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣40百萬元以上400千萬元以下罰金。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。