裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上訴字第237號刑事判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上訴字第237號上訴人乙○○選任辯護人 林國泰 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院95年度訴字第484號，中華民國96年6月11日判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第4203號）第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，褫奪公權貳年。如附表編號一至七所示之支票柒紙均沒收。
事實
一、乙○○係花蓮縣警察局吉安分局員警，於民國93年7月1日起至95年6月20日止擔任該分局出納業務，負責掌管該分局員警經費之支付業務，為依據法令從事公務之人員，因有房屋貸款之壓力及為其母治療尿毒症需款之迫求，竟利用職務上之機會詐取財物、及偽造有價證券和盜用印章之概括犯意，連續於94年起至95年4月間止，先後利用其擔任出納職務上之機會，在附表編號一至七公庫支票上蓋上其本人（出納）之印鑑章，再趁該分局之前、後任會計 饒瑞嫻 、丁○○不在辦公室之機會，先後盜用饒瑞嫻之印鑑章，於附表編號六、七之公庫支票上；及盜用丁○○之印鑑章於附表編號一至五之公庫支票上，偽填上如附表編號一至七之支票金額及發票日，再持向不知情之分局長甲○○，向其佯稱：因先前所開之支票有瑕疵，需補蓋分局長之印鑑章在支票上等語，騙使甲○○因見支票上已蓋有會計之印鑑章，信以為真，遂蓋章於該等公庫支票上，乙○○以此方法完成附表編號一至七之偽造公庫支票有價證券，足生損害於吉安警察分局對公庫支票之管理，乙○○復盜蓋其職務上所保管甲○○之印章於該等支票背面受款人處，持向臺灣銀行花蓮分行提示，詐領該等支票面額之款項花用，乙○○同時以上開相同方法於95年
1月12日起至95年2月24日止，利用職務上之機會，詐取該分局如附表編號八之員警應繳所得稅款43,854元，及於94年年底至95年1月1日止詐取該分局如附表編號九之累積款項329,328元，合計其詐取款項為2,243,083元。嗣為吉安分局新任會計丁○○發現後，報由花蓮縣警察局會計轉告知吉安警察分局甲○○調查後，乙○○於檢察官偵查中自白犯罪，並將所詐取之款項全數繳還。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面（即證據能力部分）：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
二、查被告及其辯護人就檢察官所提出之證據方法（包括相關證人於警、偵訊、原審審理中之供述、暨與本案有關之相關函查等），於本院準備程序中均不爭執，且迄至本院言詞辯論終結前，仍未聲明異議，本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力，合此說明。
乙、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查中自白、及於地方法院與於本院審理時均坦承不諱，核與證人丁○○在偵查中、原審法院及本院審理時證述之情節相符，亦與證人饒瑞嫻、甲○○於本院審理所證稱之情節相符，並有臺灣銀行花蓮縣公庫專戶存款支票影本7張、花蓮縣警察局95年8月24日花警刑字第09500397420號函覆乙○○於95年7月10日前繳回771,422元，花蓮縣警察局吉安分局95年9月28日吉警偵字第0950015976號函及被告向財政部台灣省北區國稅局繳回所詐取稅款1,142,333元繳款書影本1份、被告向台灣銀行繳回之詐取款329,328元送款回單影本1紙、花蓮縣警察局及吉安分局函覆被告之人事獎懲等資料、臺灣銀行花蓮分行兌領支票影本、更換印鑑卡影本2張在卷可稽。被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法及其施行法業於民國95年7月1日修正施行，關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次會議決議參照），而本案應綜合比較者如下：
㈠按刑法於94年1月7日修正部分條文，於同年2月2日公布，並
於95年7月1日施行。修正前刑法第10條第2項規定：稱公務員者，為依法令從事於公務之人員；而修正後刑法第10條第
2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。本件被告無論依新舊貪污治罪條例第2條之規定，均屬該條所規範之犯罪主體，於本案被告就「公務員」定義修正部分，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用現行有效之新法。
㈡修正前刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以
一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，經修正刪除。被告所犯數個偽造有價證券及利用職務上之機會詐取財物之行為，均發生於新法施行之前，各所為犯罪時間緊接，均係犯基本構成要件相同之罪名，其等主觀上顯各係基於概括犯意所為，皆為連續犯，依修正前刑法第56條規定，應各論以一罪，而在刑法修正後，則均應分論併罰，自以修正前連續犯之規定較有利於被告。
㈢被告行為後，94年1月7日修正刪除刑法第55條後段關於牽連
犯之規定，並自95年7月1日施行。本件被告所犯上開偽造有價證券及利用職務上機會詐取財物之罪間具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，論以裁判上一罪。
㈣又，被告行為後，刑法第36條、第37條關於褫奪公權之規定
已修正，舊法第36條第3款之規定，於新法修正後已刪除，舊法第37條之規定，宣告有期徒刑6月以上，認有褫奪公權之必要者，始宣告褫奪公權1年以上10年以下，新法第37條則規定宣告有期徒刑1年以上，認有褫奪公權之必要者，始宣告褫奪公權1年以上10年以下，故關於褫奪公權新舊法之比較，應以新法為有利於行為人。
㈤關於緩刑宣告部分：犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑
之宣告，應適用新法第74條之規定（參照最高法院95月5月9日95年度第7次刑事庭會議決定）。
㈥至於刑法第59條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準
見解之明文化，非屬法律之變更，最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決定參照。
三、按侵占公有財物罪之成立，以持有公有財物為前提，必行為人先合法持有公有財物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當。如其持有之初，係出於非法方法，即非合法持有，則應視其非法之原因，分別成立其他罪名，無適用侵占公有財物罪之餘地（最高法院88年度台上字第4110號判決參照）。又，貪污治罪條例第5條第1項第2款所謂利用職務上之機會詐取財物，係指假借職務上之一切機會，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物而言。本件被告連續盜用該分局前、後任會計饒瑞嫻、丁○○之會計印鑑章於公庫支票上，又偽填如附表編號一至七之支票面額及發票日後，再向吉安（警察）分局分局長甲○○佯稱：因先前所開之支票有瑕疵，需重蓋分局長之印鑑章於公庫支票上等語，騙使該分局長甲○○信以為真，蓋用其印鑑章於公庫支票上，被告又盜用甲○○之私章（小章）於支票背面之受款人處，再持向臺灣銀行花蓮分行詐領財物，及以同樣之方法詐領該分局員警應繳之所得稅款，及前期累積款項等情，自屬利用職務上之機會詐取財物罪名，構成貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪名，及刑法第201條第1項之偽造有價證券罪，及同法第217條第2項之盜用印章罪名。被告先後多次偽造有價證券罪、多次盜用甲○○之印章罪及多次利用職務上機會詐取財物罪，犯罪態樣相同，顯係出於概括之犯意，均應論以連續犯並依法加重其刑。又被告前開3罪間有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，應從一重之連續貪污治罪條例第5條第1項第2款之規定處斷。被告偽造有價證券後持以行使，行使之低度行為為偽造之高度行為所吸收，不另論罪。又被告盜用甲○○之印章於支票背面領款人處，並非背書行為，自不構成刑法第210條之偽造私文書罪。又被告盜用他人印章持以蓋用，只成立盜用印章罪，不再論以盜用印文罪（最高法院86年台上字第3295號判決參照）。公訴人公訴意旨認被告係犯貪污治罪條例第5條第1項第1款之截留公款罪，尚有未洽，惟此部分之基本社會事實既屬相同，本院乃依刑事訴訟法第95條第1款告知被告其犯行可能適用之法條，使其得行使訴訟上防禦權，而依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，並為審理，附此敘明。
四、原審論處被告罪刑，固非無見；惟被告係犯利用職務上之機會詐取財物罪，而非侵占公有財物罪，已如前述，原審論處被告侵占公有財物罪名，即有未洽。又被告除盜用其分局會計丁○○之印章用以偽造有價證券（如附表編號一至五）外，復盜用該分局前任會計饒瑞嫻之印鑑章於所偽造之有價證券上（如附表編號六、七），且被告就附表編號一至七支票背面尚有盜蓋該分局分局長甲○○之印章（小章）於其上，原審就此部分均未論及，原判決既有上開違誤，即無可維持，被告據以上訴，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告於民國64年經特種丙等考試行政警察人員錄取後即擔任公職，迄被告於95年6月間被發覺犯罪時止，業已服務公職31年，且被告年紀已屆50歲，已達可申請退休階段，又其服務期間曾受嘉獎8次，並無任何受申誡或記過等處分，有其人事獎懲資料附於原審卷第23頁證物袋內可稽，被告因需負擔龐大之房屋貸款及其母因患尿毒症（見原審卷第43頁診斷書）需款治療，一時失慮，遂利用職務上之機會詐取財物因而犯罪，致其退休金化為烏有，又被告於犯罪後於偵查中自白犯罪，且已將所詐取之款項2,243,083元全部繳交該分局完竣，應依貪污治罪條例第8條第2項減輕其刑後，仍嫌過重，本院認其犯罪情況顯可憫恕，再依刑法第59條之規定酌減其刑，並遞減之，宣告被告有期徒刑2年，並審酌被告無犯罪前科，就被告所宣告之刑並依刑法第74條第1項併予宣告緩刑5年，用啟自新。又被告所犯之罪，依貪污治罪條例第17條規定，犯該條例之罪經宣告有期徒刑以上之刑者，應宣告褫奪公權，此規定為刑法第37條第2項之特別規定，應優先適用，不受修正後刑法第37條第2項所定「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪性質認為有褫奪公權之必要」之限制；惟有關宣告褫奪公權之期間範圍，仍應依該條第2項規定為之。被告所偽造附表編號一至七所示之支票7紙，係偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，應依刑法第205條規定宣告沒收。至被告於支票背面領款人處所盜蓋印章之印文，並不在刑法第219條沒收之範圍（參照最高法院48年度台上字第1533號判決）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項前段、第17條、刑法第201條第1項、第217條第2項、第2條第1項前段、第11條前段、第59條、第37條第2項、第205條，修正前刑法第56條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年4月24日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官陳萬山中華民國97年4月24日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
一意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二利用職務上之機會，詐取財物者。
三對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第8條犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告遞奪公權。
中華民國刑法第201條之1（偽造變造有價證券供行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
中華民國刑法第217條（偽造盜用印章印文或署押罪）偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。
附表：乙○○侵占公款明細表
┌─┬────┬─────┬────┬────┐│編│支票號碼│金額│侵占時間│犯罪方法││號│││││││││││├─┼────┼─────┼────┼────┤││0000000│97,578元│95.03.24│盜用該分││一││││局兼任會││││││計丁○○││││││之印鑑章││││││偽造公庫││││││支票，並││││││在支票背││││││面領款人││││││處盜用該││││││分局分局││││││長甲○○││││││之印章後││││││，持向台││││││灣銀行詐││││││取款項入││││││己。│││││││├─┼────┼─────┼────┼────┤││0000000│71,905元│95.04.01│同上││二│││││││││││├─┼────┼─────┼────┼────┤││0000000│192,700元│95.04.01│同上││三│││││││││││├─┼────┼─────┼────┼────┤││0000000│200,200元│95.03.10│同上││四│││││││││││├─┼────┼─────┼────┼────┤││0000000│192,700元│95.04.01│同上││五│││││││││││├─┼────┼─────┼────┼────┤││0000000│600,000元│95.01.25│盜用該分││六││││局前任會││││││計饒瑞嫻││││││之印鑑章││││││偽造公庫││││││支票，並││││││在擾票背││││││面領款人││││││處盜用該││││││分局分局││││││長甲○○││││││之印章後││││││，持向台││││││灣銀行詐││││││取款項入││││││己。│├─┼────┼─────┼────┼────┤││0000000│514,818元│95.01.25│同上。││七│││││││││││││││││││││││││││││││││││├─┼────┼─────┼────┼────┤││員警應繳│43,854元│95.01.12│同上詐取│││之所得稅││起至│方法，惟│││款││95.02.24│無法查明││││││支票日期││││││、面額及││八││││支票號碼││││││。│││││││├─┼────┼─────┼────┼────┤││前期累積│329,328元│95.01.01│同上│││侵占數額││以前侵占││├─┼────┼─────┼────┼────┤││總計│2,243,083││││││元│││└─┴────┴─────┴────┴────┘附錄本判決論罪科刑法條：