裁判字號：最高行政法院89年判字第604號判決
裁判日期：民國89年03月03日
裁判案由：工商登記
行政法院判決八十九年度判字第六○四號
原告甲○○被告臺北市政府建設局右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國八十七年十月十四日經（八七）訴字第八七六三四八三四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告未辦理商業登記，擅於臺北市○○區○○路○○號一樓開設東東蒸餃店，經營小吃店業務，經被告於八十七年五月十三日稽查時查獲，並經查證確無商號登記資料，認違反商業登記法第三條規定，爰依商業登記法第三十二條規定，以八十七年六月二日北市建一字第八七二三○四六四號函，予以處分停業，並處罰鍰三千元（折合新臺幣九千元），被告不服，提出申復，請求撤銷前開處分，嗣被告以八十七年六月二十日北市一字第八六二三○四八八號函予以否准，原告仍為不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略以：
一、原告於八十五年十一月八日在臺北市○○區○○路○○號經營牛肉麵生意，開業前，即向臺北市稅捐稽徵處內湖分處登記稅籍，經該分處口頭告知，店舖面積十坪以下，可以營業，按時繳稅即可，年餘以來，生意清淡，勉強經營，至八十七年二月漸趨好轉，因不暗法令規定，即委託代記帳事務所介紹一會計事務所代為辦理營利事業登記申請事項，孰料該事務所乃無照地下組織，收取申請資料後，即消失無蹤，經原介紹人費時尋獲，竟索代辦費新臺幣五萬元，原告乃取回資料不再委託其辦理，隔日（八十七年五月十三日）下午，被告所屬稽查員前來查問並紀錄，八十七年六月二日即收獲被告所為罰鍰處分。
二、依照商業登記法規定，營業人勢須先租賃店面繳付新臺幣數萬元租金及二十萬元押金，並將從業人員招雇到店，靜待衛生單位到店檢查，並將店內器具設備完善，以待環境保護、消防、建築各單位一一到店檢查，發給許可證明後，再向主管機關申請登記發證，始可營業，這一連串申請等待，少則二個月，多則三、四個月，如此壓力下，小本生意焉能經營。
三、被告未依行政執行法之規定，以書面預為告誡，即依據稽查員紀錄表逕行裁處，有違民法七十三條規定。
四、綜上所述，本件原處分係屬違法，一再訴願決定未盡斟酌行政執行法之程序，亦屬違法，爰請求併予撤銷等語。
被告答辯意旨略以︰
一、原告未經核准登記，即擅於臺北市○○區○○路○○號一樓開設東東蒸餃店，經營小吃店業務，經被告於八十七年五月十三日稽查時查獲，並製作商業稽查紀錄表，內載：「稽查時營業中，現場提供牛肉麵、蒸餃等，有四人消費中。」復經原告於紀錄表上簽名認可。經核臺北市現有商業登記資料，原告確未領得營利事業登記證；另被告亦曾函詢臺北市稅捐稽徵處內湖分處，有關該店每月銷售額是否已達營業稅起徵點，案經該分處函復已達起徵點，故亦非小規模商號得免辦商業登記，是以原告違反商業登記法第三條規定，事證明確。
二、依營業稅法所為之稅籍設立，乃為便於營業稅課徵，與依商業登記法規定辦理登記係屬二事，東東蒸餃店未經核准商業登記即行營業，有違反商業登記法第三條所定商業及其分支機構未經主管機關登記，並發給登記證後，不得營業之規定；另原告尚不得以申請期間須經各單位審查核准，未開業即先損失租金為由，認被告所為處分不當；況且，本件原告於八十五年十一月即於首揭地址從事營業。
三、行政罰乃係對行政上所定義務而科之處罰，其所依據者乃各種行政罰法，此與行政執行罰係因負有公法上一定義務者，不履行其義務，而由行政機關代為執行或處予罰鍰，其所依據者乃係行政執行法者，其性質不同，非可混淆。至於原告所提被告未依營利事業登記規則第十條之規定通知營業人限期補辦登記一節，此屬有關營業稅法之範疇，與依商業登記法規定辦理營利事業登記係二事，尚非構成得免為商業登記之理由；至原告引民法第七十三條規定認原處分無效一節，如前所述，被告所為行政處分並無違誤，應非無效。況民法規定僅適用於私法關係，而行政處分乃公權力之發動公法關係，兩者分屬不同領域，可否一體適用不無疑問。
四、綜上所述，原告主張顯屬卸責之詞，不足採信。被告依法裁處原告三千元罰鍰，尚無違誤，原告據以提起行政訴訟，為無理由，請依法駁回原告之訴等語。
理由
一、按「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，並發給登記證後，不得開業。」「左列各款小規模商業，得免依本法申請登記：一、肩挑負販售沿街流動販賣者。二、家庭農、林、漁、牧業者。三、家庭手工業者。四、合於中央主管機關所定之其他小規模營業標準者。」「違反第三條、第八條第一項及第十三條規定，未經登記即行開業者，除由主管機關命令停業外，處各行為人三千元以上一萬五千元以下罰鍰；其拒不遵令停業者，由主管機關各再處四千元以上二萬元以下罰鍰。」商業登記法第三條、第四條第一項、第三十二條分別定有明文。又商業登記法施行細則第四條規定：「本法第四條第一項第四款所稱之小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅起徵點而言。」
二、本件原告未辦理商業登記，即於臺北市○○區○○路○○號一樓開設東東蒸餃店，經營小吃店業務，經被告於八十七年五月十三日稽查時查獲等情，為訴辯雙方所不爭。另東東蒸餃店之營業額已達營業稅起徵點，此有臺北市稅捐稽徵處內湖分處八十七年五月二十一日北市稽內湖甲字第八七○○九五三○○○號函附於原處分卷可稽。則原告所經營之東東蒸餃店，已非商業登記法第四條第一項所定得免辦營業登記之小規模商業，依商業登記法第三條規定，原告於依法辦理商業登記前，原不得開始營業，原告違反該法條規定而為營業，被告乃依同法第三十二條規定命令其停業，並處罰鍰三千元，折合新臺幣九千元，經核即屬有據。原告雖以前開各詞為主張，惟查：
（一）依營業稅法所為之稅籍設立，乃為便於營業稅課徵而設，與依商業登記法規定應為之商業登記，係屬二事，尚不得以已為營業稅籍之設立，即免除辦理商業登記之義務。又稅捐機關人員並無辦理商業登記權限，其對應否辦理商業登記原無從置喙，況人民於營業前依法應辦理商業登記之義務，亦非公務員得予免除，是縱稅捐機關人員曾為原告未辦商業登記即得營業之陳述，亦不得謂原告於辦理商業登記前即得營業。
（二）原告於開始營業前，應如何準備資金、人員，於準備期間，應如何支付花費，均與商業登記完成前不得營業之規定無涉，原告尚不得以於營業前須費時、費力作辦理商業登記之準備，非小本經營之原告所可負擔，即謂其可免於開始營業前辦妥商業登記。
（三）違反商業登記法之處罰，並無應先行告戒之規定，原告引用舊行政執行法，主張被告於處罰前應先行告戒，於法無據。又原告所述被告未依營利事業登記規則第十條之規定通知營業人限期補辦登記一節，此屬有關營業稅法之範疇，與依商業登記法規定辦理營利事業登記分屬二事，原告自不得據該規定主張被告應通知原告補辦登記，否則不得施予處罰。至民法第七十三條規定，除有特別規定外，僅於私法關係始得適用，而本件兩造間之工業登記事件，係屬公法關係所生之爭執，原無適用民法第七十三條規定之餘地。原告謂本件被告未經書面告誡即行處罰，有違民法第七十三條規定云云，亦無足採。
三、綜上所述，本件被告所為命原告停業及科處罰鍰三千元（折合新臺幣九千元）之原處分，經核並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴意旨，求予撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。
中華民國八十九年三月三日
行政法院第四庭
審判長評事 葉振權
評事 吳錦龍 評事 吳明鴻 評事尤三謀評事 陳光秀 右正本證明與原本無異
法院書記官阮桂芬中華民國八十九年三月三日