裁判字號：臺灣新竹地方法院104年簡上字第38號刑事判決
裁判日期：民國104年07月23日
裁判案由：竊盜
臺灣新竹地方法院刑事判決104年度簡上字第38號上訴人即被告 陳木生 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院竹北簡易庭中華民國10
4年3月11日104年度竹北簡字第10號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第12016號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳木生意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10
3年11月2日19時25分許，見 戴世祥 位於新竹縣關西鎮○○里0鄰00號住處前方之倉庫未設置門籬，且無人看管，認有機可趁，遂徒手竊取堆置於上開倉庫東南角落之鋼筋1袋（重量15公斤、價值新臺幣【下同】1,500元），適戴世祥返回倉庫當場制止而未得手，並通報員警處理，而當場查獲陳木生，並扣得上開失竊鋼筋。
二、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分被告陳木生對於本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力於本院行準備程序時同意作為證據（見本院簡上字卷第26頁），於本院言詞辯論終結前復未聲明異議（見本院簡上字卷第38至40頁背面）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本件被告陳木生對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力於本院行準備程序時同意有證據能力，而本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據上開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、本判決下列所引用之非傳聞證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告固不否認於上揭時、地至告訴人戴世祥之倉庫等情，惟矢口否認有何竊盜未遂犯行，辯稱：我從太平國小吃米粉回來，途中尿急，跑去告訴人倉庫那裡尿尿。告訴人看到我，就拿一把鐮刀逼我，我根本沒有拿告訴人之鋼筋云云。
經查：
（一）被告於103年11月2日19時25分許，至告訴人戴世祥位於新竹縣關西鎮○○里0鄰00號住處前方未設門籬之倉庫，適告訴人戴世祥返回倉庫當場制止，並通報員警處理，而當場查獲陳木生，並扣得鋼筋1袋（重量15公斤）等事實，業據證人即告訴人戴世祥於警詢時證述甚詳（見偵卷第70至71頁），復有扣案之鋼筋暨查獲照片9張、現場照片
4張、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、11
0報案紀錄單、員警職務報告各2份在卷可稽（見偵卷第
6、15至16、18至19、23-1至27、73至76頁），並有扣案之鋼筋可佐，此部分之事實堪以認定。
（二）證人即告訴人戴世祥於警詢時證述：11月2日晚上大約7點左右，我在家裡的窗戶往外面看，就看到一個人往我家裡的倉庫進去，然後過約1、2分鐘左右，覺得不對勁，想到倉庫曾經遭竊，所以我就下去倉庫看看，一進去就看到我們庄裡的竊盜慣犯陳木生正在行竊，要偷我的鋼筋（鐵材），我就直接抓被告，要被告不要跑，我就說你幹嘛偷我的東西，然後被告說沒有，我就抓著被告，叫我老婆打電話報警，然後就將被告交給警方。倉庫沒有大門，是開放鐵皮屋。倉庫內堆放我要工作用的鐵材。我沒有看到被告手上有拿鋼筋，當時被告有彎腰且雙手正要拿鋼筋的動作，我當時已經在被告背後，我把被告拉出來並制止被告等語（見偵卷第12至13、71頁），復於本院審理時證述：我倉庫在外面，我看到有人進去倉庫，我就走下來制止被告，我看到被告在我的鐵材材料堆前，在我鐵材那邊彎腰拿東西，我就出聲制止，之後把被告抓起來就報警了。我抓到被告時，我問被告：「幹嘛跑來我這邊？」我沒有看到被告尿尿，我只看到被告彎著腰，手疑似要拿東西。被告就說：「沒有沒有我只是進來尿尿」，被告有叫我原諒他，說以後不會再進來了等語（見本院簡上字卷第36頁背面）。證人戴世祥於警詢及本院審理時均一致證述當場發現被告有彎腰正要拿取鋼筋，而遭證人戴世祥制止報警處理，以證人戴世祥與被告為鄰居關係，平時並無嫌隙，自無平白構陷之動機，且據現場照片所示，倉庫內確有堆疊鋼筋（見偵卷第76頁），又證人戴世祥於發現被告竊盜後，亦立即請證人戴世祥之配偶以行動電話報警處理，有新竹縣新埔分局石光派出所110報案紀錄單在卷可稽（見偵卷第74至74頁背面），足認證人戴世祥之上開證述應屬可信。是被告確有於上開時、地彎腰正準備竊取告訴人之鋼筋，而遭告訴人發現制止後報警之事實。
（三）被告雖以前詞置辯，然據證人即告訴人戴世祥於本院審理時之證述，告訴人之倉庫距離大馬路仍有4至6公尺（見本院簡上字卷第37頁），是被告倘因尿急，於大馬路邊臨時找遮蔽物即可解決，更無可能刻意走進倉庫尿尿之理，又被告自太平國小返回其住處之路程，途中有經過雜貨店，此有證人戴世祥於本院審理時繪製之平面圖附卷可參（見本院簡上字卷第41頁），另證人戴世祥於本院審理時亦證述告訴人家離被告家走路2、3分鐘等語（見本院簡上字卷第37頁背面），則被告若因尿急，可選擇在太平國小、雜貨店，抑或再走2、3分鐘路程回家尿尿即可，顯無必要走進至告訴人倉庫，況且被告為男性，倘確實要尿尿，自無可能有告訴人所證述之彎腰之動作，又證人戴世祥於警詢及本院審理時均證述被告有請求原諒，並稱以後不會再進來了等語（見偵卷第12頁、本院簡上字卷第36頁背面），被告若僅係單純尿尿，豈會央求告訴人原諒，並稱以後不會再進來了等語，足見被告辯稱係至告訴人之倉庫尿尿，顯屬卸責之詞，不可採信。至於被告雖於本院審理時傳喚證人 范光近 作證，然證人范光近之證述僅能證明被告先至太平國小吃米粉，之後被告先行走路離開，及被告遭告訴人以現行犯當場逮捕報警後，被告有通知證人范光近到現場之事實，證人范光近對於被告在告訴人倉庫活動之情形、細節，並未親自見聞（見本院簡上字卷第35至36頁），要難採為有利於被告之認定。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告所為竊盜未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、核被告所為係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。被告①於94年間因傷害致死案件，經本院以94年度訴字第
212號判決判處有期徒刑4年確定；②於95年間因竊盜案件，經本院以95年度竹簡字第1169號判決判處有期徒刑5月確定；嗣因中華民國96年度罪犯減刑條例施行，經本院以96年度聲減字第1329號裁定，減為有期徒刑2月15日確定。上開
①、②案件接續執行，被告於95年10月3日入監執行，於99年1月22日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，惟其假釋嗣經撤銷；③於99年間因竊盜案件，經本院以99年度竹北簡字第128號判決判處有期徒刑4月確定；④於100年間因妨害公務案件，經本院以100年度竹北簡字第263號判決判處有期徒刑5月確定；⑤於100年間因竊盜案件，經本院以100年度審易字第511號判決判處有期徒刑8月確定；⑥於100年間因竊盜案件，經本院以100年度審易字第567號判決分別判處有期徒刑7月、7月，並定應執行有期徒刑
1年確定；⑦於100年間因竊盜案件，經本院以100年度審易字第645號判決，判處有期徒刑9月確定。上開③、⑥案件，復經本院於100年12月19日以100年度聲字第1433號裁定，定應執行有期徒刑1年3月確定。上開④、⑤、⑦案件，則經本院於100年12月19日以100年度聲字第1434號裁定，定應執行有期徒刑1年9月確定。被告於100年2月22日入監執行上開案件及前揭撤銷後之假釋殘刑9月8日，於10
3年3月24日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣於103年9月8日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院簡上字卷第44至54頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告已著手於竊盜之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項減輕其刑。被告有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。
二、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，刑法第320條第3項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第
1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑，並審酌被告除有前揭構成累犯事由之犯行外，另有多項刑事前科紀錄，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，足徵素行非善，且其不思以勞力賺取所需，任意竊取他人財物，其所為顯不尊重他人財產權益，復兼衡被告竊盜行為未遂、被害人所受損害尚非嚴重，及被告之犯罪手段、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2月及諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，核無違誤，量刑尚屬允當。被告上訴猶執前詞，否認竊盜未遂犯行，惟依前所述，難認有理由，又未提出其他新事證指摘或表明原審判決有何不當或違法，構成應撤銷原判決之理由，自難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官黃嘉慧到庭執行職務。
中華民國104年7月23日
刑事第二庭審判長法官賴淑敏
法官吳宗航法官王碩禧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年7月23日
書記官李艷蓉附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。