裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4433號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4433號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（2樓）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1949號，中華民國95年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第3384、3610、3924號）及移送併案審理(94年度毒偵字第4805號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告乙○○犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪，分別判處「連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之海洛因驗餘淨重共計零點捌叁公克沒收銷燬之；上開海洛因之外包裝袋肆只（共計重零點玖柒公克）、吸管杓子壹支均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。扣案之安非他命毛重共計捌點叁捌捌公克及安非他命殘渣袋內之微量安非他命均沒收銷燬之；上開安非他命之外包裝袋拾貳只、吸管杓子壹支、燈泡壹個、安非他命吸食器叁組、分裝夾鍊袋肆只均沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年。」，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、公訴人上訴意旨略以：被告乙○○尚有「於九十五年六月十三日向前回溯二十四小時及九十六小時之內，尚有連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行」，原審未及審酌，爰依法提起上訴。惟查：被告於本院審理時供稱：「九十四年八月二十三日被查獲後，有決心要戒毒。這次（九十五年六月十二日）施用毒品是因為在路邊碰到朋友，朋友再邀我吸用毒品，我是臨時起意吸用的。」等語（本院卷第三十九頁反面），由被告上開陳述可知，被告於「九十五年六月十二日」該次犯行確是另行起意始施用第一級、第二級毒品至明，顯然與本案起訴論罪科刑部分之犯行並無基於「概括犯意為之」之連續犯關係，既非屬連續犯裁判上一罪，非起訴效力所及，且未經起訴，本院即不得合一審理，是以檢察官以「被告有此部分犯行，原審未予合一審判」為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、臺灣板橋地方法院檢察署九十五年十二月十三日甲○榮月95毒偵5461字第一Ｏ七一三Ｏ號函移送該署九十五年度毒偵字第五四六一號被告乙○○違反毒品危害防制條例案件，以被告 志清 尚有「於九十五年六月十二日施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行」，請求本院合一審判，基於上開同一理由，本院自無從併辦合一審判，應退由偵查機關依法偵處之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官林俊益以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖月女中華民國95年12月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附件臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第1949號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○男25歲（民國00年0月00日生）
住臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號之1居臺北縣三峽鎮添福里115-1號（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）身分證統一編號：Z000000000號上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第3384、3610、3924號）及移送併案審理（94年度毒偵字第4805號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之海洛因驗餘淨重共計零點捌叁公克沒收銷燬之；上開海洛因之外包裝袋肆只（共計重零點玖柒公克）、吸管杓子壹支均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。扣案之安非他命毛重共計捌點叁捌捌公克及安非他命殘渣袋內之微量安非他命均沒收銷燬之；上開安非他命之外包裝袋拾貳只、吸管杓子壹支、燈泡壹個、安非他命吸食器叁組、分裝夾鍊袋肆只均沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年。
事實
一、乙○○前因常業竊盜案件，經臺灣高等法院以91年度上訴字第1044號刑事判決判處有期徒刑二年二月確定，又因竊盜案件，經本院以91年度易字第230號刑事判決判處有期徒刑八月確定；上開二案再經臺灣高等法院以91年度聲字第1313號裁定應執行有期徒刑二年八月確定，嗣於民國92年10月16日因縮短刑期假釋出監，後於93年10月19日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。
二、乙○○前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第691號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於89年
6月8日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第658號為不起訴處分確定。
三、詎乙○○仍未戒除毒癮，於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年1、2月間某日起至同年9月間某日止，連續在臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號之1住處等地，以將海洛因粉末摻水稀釋後，再以針筒施打手臂之方式，非法施用第一級毒品海洛因多次，及以將安非他命粉末置於玻璃球管吸食器內，再以火置於其下方燒烤使安非他命產生煙霧而加以吸用之方式，非法施用第二級毒品安非他命多次，施用頻率為每日約各施用一次。嗣先後於下列時、地為警查獲：
①94年5月5日晚間7時40分許，在臺北縣樹林市○○街○○巷
口為警查獲，並扣得其所有之毒品安非他命一包（毛重0.37公克）。
②94年6月10日下午2時23分許，在臺北縣三峽鎮添福里添福
14之50號4樓為警查獲，並扣得其所有之毒品海洛因一包（淨重0.35公克、空包裝重0.31公克）、安非他命七包（毛重共計6.3公克），及其所有供施用毒品所用之安非他命吸食器三組等物。
③94年6月28日下午2時10分許，在臺北縣○○鎮○○街○號
旁為警查獲，並扣得其所有之毒品海洛因三包（淨重合計
0.48公克、空包裝重合計0.66公克）、安非他命二包（毛重共計1.418公克）等物。
④94年8月23日下午2時50分許，在臺北縣○○鎮○○街○號
「三大旅社」305室內為警查獲，並扣得其所有之毒品安非他命一包（毛重0.3公克）、及其所有供施用毒品所用之安非他命殘渣袋一只、吸管杓子一支、分裝夾鍊袋四只、燈泡一個等物。
四、案經臺北縣政府警察局新莊分局、三峽分局先後報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院業已於95年6月30日依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、前揭事實業據被告於本院審理中供承不諱，而其於上開時、地為警所採尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司，以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈鴉片類（嗎啡）及安非他命類陽性反應乙節，亦有該公司94年5月25日編號CH/2005/50426號、94年7月4日編號CH/2005/60592號、94年7月15日編號CH/2005/70054號、94年9月12日編號CH/2005/81194號濫用藥物尿液檢驗報告、姓名及代碼對照表各一紙、姓名對照表三紙附卷可稽，及前揭毒品海洛因四包（淨重共計0.83公克、空包裝重共計0.97公克）、安非他命十一包（毛重共計8.388公克）、暨供施用毒品之器具安非他命殘渣袋一只、吸管杓子一支、分裝夾鍊袋四只、燈泡一個、吸食器三組等物扣案可資佐證。上開海洛因及安非他命經鑑驗後確實含有海洛因及安非他命成分，復有法務部調查局94年8月4日調科壹字第060010109號、94年9月5日調科壹字第060010165號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局94年9月9日管檢字第0940007986號檢驗成績書各一紙及毒品初步檢驗報告單三紙在卷可按，被告之自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、又被告前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第691號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於89年
6月8日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第658號為不起訴處分確定等情，有上開不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參，其再犯本件施用第一級、第二級毒品之罪，係於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯該條例第10條第1項、第2項之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應逕予論罪科刑。
四、論罪科刑部分：㈠被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年
7月1日起施行，其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
①修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數
行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。
②刑法第47條有關累犯之規定亦經修正，經比較修正前、後該
條之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯罪為成立累犯之要件。惟被告既係故意再犯本罪，不論依修正前後之刑法第47條規定，均應成立累犯，故修正後之刑法第47條並非較有利於被告。
③修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於
各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後該條款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正前之規定顯較有利於被告。
④本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，修正後之法律
規定並未對被告更為有利，依據刑法第2條第1項前段，應一體適用修正前刑法相關規定。
㈡按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，故核被告所為，係分別觸犯上開條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有之行為，均為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，方法相同，所犯各係構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢另被告前因常業竊盜案件，經臺灣高等法院以91年度上訴字
第1044號刑事判決判處有期徒刑二年二月確定，又因竊盜案件，經本院以91年度易字第230號刑事判決判處有期徒刑八月確定；上開二案再經臺灣高等法院以91年度聲字第1313號裁定應執行有期徒刑二年八月確定，嗣於92年10月16日因縮短刑期假釋出監，後於93年10月19日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢乙節，有上開被告前案紀錄表各一份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑，並與前揭連續犯之加重遞加重之。
㈣本院爰審酌被告前已有因施用毒品而經觀察、勒戒之紀錄，
業如前述，猶不知悔改而再犯本件施用毒品之犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，及其施用毒品之動機、時間、次數暨犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑，以示懲儆。
㈤扣案之海洛因驗餘淨重共計0.83公克係第一級毒品，安非他
命毛重共計8.388公克及扣案安非他命殘渣袋一只內之微量安非他命則係第二級毒品，不論屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
㈥末按沒收為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，
亦不容與其他刑法總則規定割裂適用，本件既應適用修正前刑法相關規定，業如前述，則沒收部分自亦應一體適用。準此，前揭扣案海洛因之外包裝袋四只（共計重0.97公克）、安非他命之外包裝袋十二只（含殘渣袋一只）、分裝夾鍊袋四只有防制毒品裸露、潮濕、便於攜帶之功能，與吸管杓子一支、燈泡一個、吸食器三組等物均為被告所有供犯本件施用毒品犯行所用之物，業據其供承在卷，揆諸前揭一體適用之原則，爰依修正前刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收之。
五、本件公訴人原雖僅起訴被告於上開94年5月5日晚間7時40分許、同年6月10日下午2時23分許、同年8月23日下午2時10分許為警查獲前26小時、96小時內之某時，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，惟被告自94年1、2月間某日起至同年9月間某日止，在前揭處所施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次之行為，既係基於概括之犯意為之，為連續犯，業如前述，屬裁判上之一罪，其一部起訴之效力及於全部，且經檢察官移送併案審理，基於審判不可分原則，本院自得併予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官涂永欽到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第十八庭法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官周雅玲中華民國95年7月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。