裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3999號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3999號上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2496號，中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第2057號；移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第7801號、95年度毒偵字第3607號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連續施用第一級毒品部分暨定執行刑均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零參公克，空包裝重零點貳貳公克）沒收銷燬之。
事實
一、本院認定之犯罪事實與原審判決書（如附件）事實欄之記載相同，茲引用之外，另補充事實記載如下：甲○○基於同前施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十五年六月十三日某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因一次，於九十五年六月十七日下午四時二十五分許，為警採集尿液檢體送鑑驗，結果呈現嗎啡陽性反應而知悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後移送本院請求合一審判。
理由
一、引用原判決書（如附件）理由欄所記載之證據外，並補充記載如下：
㈠、被告於本院審理時，經合法傳喚無正當理由不到庭，惟查：上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院準備程序時均自白不諱，其於九十五年六月十七日為警查獲後採集之尿液檢體，經送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司於九十五年六月三十日出具濫用藥物尿液檢驗報告一份及列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表一件在卷可憑（臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第三Ｏ七號偵查卷外附警詢卷第五頁），足認被告之自白與事實相符。
㈡、再者，被告前因施用毒品，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於九十一年七月二十六日執行強制戒治完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒毒偵字第七五八號、第七五九號、第七六０號、第七六一號為不起訴處分乙節，有本院被告前案紀錄表一份附卷可考。從而被告於前次強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品罪，事證明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其施用前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。上開移送併辦部分之犯罪事實，與起訴部分之犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經檢察官移送併辦，本院自得合一審判。被告自九十三年年底某日起至九十四年十二月間某日止，期間多次施用海洛因，與本件九十五年六月十三日之施用海洛因之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。又被告前因施用毒品，經臺灣彰化地方法院以九十二年度訴字第三十六號判決判處有期徒刑十月確定，於九十三年十一月二十一日縮短刑期執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表一紙在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑
三、原審予以論科，固非無見，惟查：被告前開連續施用第一級毒品海洛因之事實，原審未及審酌，尚有未合。
四、上訴人檢察官以原審未及審酌前開檢察官移送併辦之犯罪事實為由，指摘原判決關於被告連續施用第一級毒品海洛因部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告連續施用第一級毒品海洛因部分暨定執行予以撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件，獲得不起訴處分之寬典，又經法院論罪科刑，均猶不能遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，且自承平均每日施用海洛因乙次，毒癮不小，惟坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月之刑示懲。
五、扣案之海洛因一包，其中淨重零點零三公克之海洛因，屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；至於裝盛上開海洛因之外包裝袋，因法務部鑑驗毒品之標準作業流程，毒品秤重主要以傾倒方式，必要時輔以刮杓刮取，儘可能將原送驗包裝物內毒品與包裝物分離後個別秤重，所得之毒品重量登載為「淨重」，包裝物重量則登載為「空包裝重」，然依上述二種方式分離，原送驗包裝物內均仍會有微量毒品成分殘留，此為本院歷來辦理毒品案件職務上所知悉，並有法務部調查局九十四年四月十二日調科壹字第０九四００一一四七四０號函一紙附卷可憑，上開外包裝袋既仍含有微量海洛因成分無法析離，爰併依前揭規定宣告沒收銷燬之。
六、移送併辦部分應退回原檢察官處理臺灣彰化地方法院檢察署九十五年十一月二十二日彰檢榮孝
95毒偵4605號第四九五一一號函移送該署九十五年度毒偵字第四六Ｏ五號被告甲○○違反毒品危害防制條例案件，請求就被告甲○○於「九十五年八月二十六日下午二時三十分許施用第一級毒品海洛因」之犯罪事實併案合一審理，惟查：000年0月0日生效施行之修正刑法已刪除連續犯之規定，上揭檢察官請求併辦部分無從與前揭九十五年七月一日之前施用毒品經論罪科刑部分之犯罪事實成立連續犯裁判上一罪關係，且與九十五年六月十三日前之施用毒品相距二月有餘，難認已經成癮，無從認為有包括一罪實質上一罪之關係，本院自無從合一審究，應退回原地檢署由檢察官另為適法之處理。
七、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百七十三條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條第一項、修正前刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官林俊益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官廖月女中華民國95年12月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第2496號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○男30歲（民國00年0月0日生）
住彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號居彰化縣○○鎮○○路○○○號4樓之3居彰化縣○○鄉○○村○○路○○○○號身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度核退毒偵字第2057號）及移送併辦（臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第7801號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零參公克，空包裝重零點貳貳公克）沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年貳月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零參公克，空包裝重零點貳貳公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於民國九十一年七月二十六日執行強制戒治完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒毒偵字第七五八號、第七五九號、第七六０號、第七六一號為不起訴處分在案。其復因施用毒品，經臺灣彰化地方法院以九十二年度訴字第三十六號判決判處有期徒刑十月確定，於九十三年十一月二十一日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，於前次強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年年底某日起至九十四年十二月間某日止，在彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處及臺北縣○○鎮○○路某租屋處，以皮下注射方式，連續施用海洛因多次，平均每日施用乙次。其復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十四年八月三日起至九十四年十二月間某日止，在上開處所，以燒烤吸食之方式，連續施用安非他命約二、三次。嗣先於九十四年八月六日上午十一時許，在臺北縣○○鎮○○路○○○號前為警查獲，並扣得甲○○所有、供其施用之海洛因一包（淨重零點零三公克、空包裝重零點二二公克）；再於九十四年八月十四日下午三時二十五分許，因其係毒品列管人口，經彰化縣政府警察局和美分局警員採尿送驗後，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由彰化縣政府警察局和美分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。本院於準備程序進行中，被告甲○○就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均自白不諱，其於九十四年八月六日、同年月十四日二次為警查獲後採集之尿液檢體，經送驗結果，均呈嗎啡及安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司於九十四年八月二十日出具之濫用藥物尿液檢驗報告一份、代碼對照表一紙、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一份及列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表一件在卷可憑（見臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退毒偵字第二０五七號偵查卷第二頁，臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度毒偵字第四三八一號偵查卷第二十三頁，臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第七八０一號偵查卷第十二頁），且被告於九十四年八月六日為警查獲時扣得之白粉一包，確係第一級毒品海洛因，淨重零點零三公克，空包裝重零點二二公克之事實，復有法務部調查局九十四年十月十一日調科壹字第０六００一０三五二號鑑定通知書一紙附卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退毒偵字第二０五七號偵查卷第十五頁），足認被告之自白與事實相符。再者，被告前因施用毒品，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於九十一年七月二十六日執行強制戒治完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒毒偵字第七五八號、第七五九號、第七六０號、第七六一號為不起訴處分乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可考。從而被告於前次強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級、第二級毒品罪，事證明確，其犯行堪予認定。
二、論罪科刑：㈠查被告行為後，如附表所示之相關法律均業經變更，並均於
九十五年七月一日施行，茲經整體比較結果，裁判時之新法並未較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定（現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，有最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議可資參考），自應適用行為時即修正前之各規定論處，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第
一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因、安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告自九十三年年底某日起至九十四年十二月間某日止，期間多次施用海洛因，及自九十四年八月三日起至九十四年十二月間某日止，二、三次施用安非他命之犯行，均時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪，顯分別基於概括犯意為之，為連續犯，均應依法論以一罪，並皆加重其刑。又被告前因施用毒品，經臺灣彰化地方法院以九十二年度訴字第三十六號判決判處有期徒刑十月確定，於九十三年十一月二十一日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。檢察官雖僅就被告自九十三年年底某日起至九十四年八月六日為警採尿回溯二十六小時內某時止之多次施用海洛因犯行，及九十四年八月六日為警採尿回溯九十六小時內某時之一次施用安非他命犯行提起公訴，惟前揭犯罪事實欄所載之其餘施用海洛因、安非他命犯行，與起訴部分均有連續犯之裁判上一罪關係，皆為起訴效力所及，且其中部分犯行並據檢察官移送併辦，本院自得併予審究。
㈢爰審酌被告前已因施用毒品案件，獲得不起訴處分之寬典，
又經法院論罪科刑，均猶不能遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，且自承平均每日施用海洛因乙次，毒癮不小，惟坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
㈣扣案之海洛因一包，其中淨重零點零三公克之海洛因，屬第
一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；至於裝盛上開海洛因之外包裝袋，因法務部鑑驗毒品之標準作業流程，毒品秤重主要以傾倒方式，必要時輔以刮杓刮取，儘可能將原送驗包裝物內毒品與包裝物分離後個別秤重，所得之毒品重量登載為「淨重」，包裝物重量則登載為「空包裝重」，然依上述二種方式分離，原送驗包裝物內均仍會有微量毒品成分殘留，此為本院歷來辦理毒品案件職務上所知悉，並有法務部調查局九十四年四月十二日調科壹字第０九四００一一四七四０號函一紙附卷可憑，上開外包裝袋既仍含有微量海洛因成分無法析離，爰併依前揭規定宣告沒收銷燬之。
三、如不服本判決，得自收受送達之日起十日內，向本院提出上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第五十六條、修正前第四十七條、修正前第五十一條第五款，判決如主文。
本案由檢察官王聖涵提起公訴，經檢察官溫祖德到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第十庭法官劉元斐上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官郭玉芬中華民國95年8月31日附錄本案論罪科刑所引法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表┌──────┬───────────┬───────────┬────────────┐│相關修正條文│行為時即修正前之規定│裁判時即修正後之規定│本案具體適用後之比較結果│├──────┼───────────┼───────────┼────────────┤│連續犯│連續數行為而犯同一之罪│刪除│被告連續施用海洛因、安非││（刑法第五十│名者，以一罪論。但得加││他命犯行，依修正前之規定││六條）│重其刑至二分之一。││，均論以一罪，依修正後之│││││規定則有可能數罪併罰，修│││││正後之規定並未較有利於被│││││告。│├──────┼───────────┼───────────┼────────────┤│累犯（刑法第│受有期徒刑之執行完畢，│受徒刑之執行完畢，或一│被告於如犯罪事實欄所載之││四十七條）│或受無期徒刑或有期徒刑│部之執行而赦免後，五年│有期徒刑執行完畢後，五年│││一部之執行而赦免後，五│以內故意再犯有期徒刑以│內故意再犯本件有期徒刑以│││年以內再犯有期徒刑以上│上之罪者，為累犯，加重│上之罪，無論依左揭修正前│││之罪者，為累犯，加重本│本刑至二分之一。│或修正後之規定，均構成累│││刑至二分之一。││犯，並不生新舊法比較之問│││││題，應適用裁判時之刑法第│││││四十七條之規定加重其刑。│├──────┼───────────┼───────────┼────────────┤│定應執行刑（│宣告多數有期徒刑者，於│宣告多數有期徒刑者，於│修正前定應執行刑之上限為││刑法第五十一│各刑中之最長期以上，各│各刑中之最長期以上，各│二十年，修正後則為三十年││條第五款）│刑合併之刑期以下，定其│刑合併之刑期以下，定其│，以修正前之規定有利於被│││刑期。但不得逾二十年。│刑期。但不得逾三十年。│告。│└──────┴───────────┴───────────┴────────────┘