裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第710號刑事判決
裁判日期：民國96年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第710號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在高雄二監執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院鳳山簡易庭於中華民國96年6月21日以96年度簡字第3367號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第4353號），提起上訴及移送併案審理（96年度毒偵字第5038號、第5106號），本院管轄之第二審合議庭依簡式審判程序審理，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國92年間，因施用毒品案件，經以92年度毒聲字第1680號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年5月12日執行完畢而釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第786號為不起訴處分確定。又於93年間，因施用第二級毒品案件，經本院以93年度易字第1572號判處有期徒刑4月確定，甫於94年9月10日縮刑期滿執行完畢。詎猶未戒斷毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內， 復基 於反覆施用第二級毒品甲基安非他命之接續犯意，自96年4月14日某時起至同年5月5日下午4時55分許回溯96小時內之某時（不含為警力拘束時間）止，陸續在高雄縣路竹鄉社南村智仁通161巷12號住處，以將甲基安非他命放在電燈泡內燒烤後插入吸管吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品多次，嗣先後於㈠、同年4月15日晚上7時許，在高雄縣路○鄉○○路與中山路口，因形跡可疑為警盤查，並得其同意採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應；㈡、同年4月21日上午4時許，在高雄縣路○鄉○○路○○○巷○○號前，因涉犯竊盜案件（業經本院判處有期徒刑3月確定）為警查獲，得其同意後採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應；㈢同年5月5日下午2時許，在高雄縣路○鄉○○路與信義路口，因涉嫌竊盜案件（業經本院判處有期徒刑8月，尚未確定）為警查獲，徵得其同意後採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及移送併案審理。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，合議庭裁定改行簡式審判程序。
二、訊據被告對於上開犯行均坦承無訛，且查：
㈠、被告於上開時、地為警查獲時所採尿液，經分別送臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）以酵素免疫法氣相層析質譜法檢驗確認結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此有該公司96年4月25日報告編號KZ000000000000號、同年5月3日報告編號KZ000000000000號、及同年5月15日報告編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份、高雄縣政府警察局湖內分局毒品案件嫌犯尿液對照表3份在卷可稽見警1卷第5、6頁，警2卷第4、5頁，警3卷第5、7頁），足認被告確有於驗尿前施用甲基安非他命毒品甚明。
㈡、而人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達43％，安非他命則約為5％，且安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分。又依據JonathanM.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng／ml為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時，文獻有關服用藥物之報告，因研究對象、使用劑量之多寡、實驗條件或研究角度等不同，結果及其呈現方式亦不同，故除相關文獻之資料，仍需依個案狀況做研判，一般可檢出甲基安非他命之最長時間為1至5天，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月22日管檢字第093000661號函可查。是服用甲基安他命後，最低於服用後96小時內可由尿液檢測出甲基安非他命陽性反應。
㈢、再者，前揭臺灣檢驗公司係以GC/MS（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，臺北榮民總醫院即認為「若以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生」，此經該院83年4月7日以83北總內字第3059號函示明確。本件被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既呈甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在上開採尿時間前施用第二級毒品甚明。是依上開卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告於本院審理中所為之上開任意性自白之真實性，堪信為真實。被告所為本件施用第二級毒品之犯行，洵堪認定。
㈣、又被告前於92年間，因施用毒品案件，經以92年度毒聲字第1680號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年5月12日執行完畢而釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第786號為不起訴處分確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第二級毒品海洛因之犯行，事證明確，核與毒品危害防制條例第23條第2項規定相符，依法應予論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論以持有第二級毒品罪。又按，現行刑法業於95年7月1日修正施行，其中第56條有關連續犯之規定已遭刪除，依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。故行為人於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院96年第9次刑事庭會議決議參照）。本件被告自承：施用情形並一定，要看經濟狀況，於96年4月14日某時施用第二級毒品1次，復於同年月21日再次施用，且至4月21日起至5月5日最後1次被查獲止，前後施用約6、7次，約每2天施用1次等語，已明確供承其間從未間斷其施用第二級毒品之行為，且各該次行為時間密接等情。且在本案中，被告自96年4月14日起至同年5月5日止，經警查獲之次數共3次，堪認被告係因吸毒成癮，乃基於多次實施犯行之決意，於密接之時、地，反覆而持續施用毒品，揆諸前揭說明，自應論以接續犯之包括一罪。移送併案審理部分，雖未據檢察官聲請以簡易判決處刑，惟與已聲請部分有實質上一罪關係，本院自應併予審理。又被告有如前揭事實欄所列前科紀錄，業如前述，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，上開併案審理部分，原審未及審酌，即有未合，檢察官執此部分據以上訴，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品之不良素行，歷經觀察勒戒程序猶施用之，顯見其戒毒意志不堅、定力不足，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處主文所示之刑，並斟酌被告智識程度為高職肄業、職業為工、家庭經濟狀況小康等情形，諭知易科罰金之折算標準。又本件被告最後1次施用毒品之時間在96年4月24日以後，不符中華民國96年罪犯減刑條例之規定，不予減刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳美齡到庭執行職務。
中華民國96年12月25日
刑事第五庭審判長法官黃建榮
法官李嘉益法官李殷君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年12月27日
書記官陳昱良附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。