裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第3966號刑事判決
裁判日期：民國96年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第3966號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於臺灣高雄看守所羈押中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第7829號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。又施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2942號裁定裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國90年7月6日執行完畢釋放。復於92年6月間某日起至93年
5月25日，及93年1月3日、同年5月20日1時50分許回溯24小時內之某時起至同年5月26日23時43分許回溯24小時內之某時止，再次施用第一級毒品海洛因，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，及本院以93年度訴字第657號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；又因竊盜案件，經本院以93年度易字第1080號判處有期徒刑8月確定；又因詐欺、偽造文書等案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第634號判處有期徒刑8月、5月，定應執行有期徒刑1年確定，上開3案接續執行，於95年10月5日縮短刑期假釋出監付保護管束（其原定於96年2月3日保護管束期滿，惟嗣經撤銷假釋，是此部分不構成累犯之事由，詳後述）。又於96年3月間及5月間，分別因施用第一級毒品及第二級毒品，經臺灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第1514號，及本院以96年度簡字第3381號分別判處有期徒刑
1年2月（減為有期徒刑7月）及有期徒刑6月確定（此部分亦不構成累犯之事由）。
二、甲○○復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年
7月26日晚間，○○○鄉○○道路其所駕駛之汽車上，以燒烤玻璃吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年7月27日上午5時許，在其位於高雄縣杉林鄉集來村通仙巷220號之住所內，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次，嗣經警以甲○○為列管吸毒人口，通知其到警局並得其同意採集尿液進行鑑定，呈甲基安非他命，及海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應，始查知上情。
三、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，經本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件卷內之物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告對上揭犯罪事實坦承不諱，又被告遭查獲時所採集尿液經送驗結果，呈現甲基安非他命，及海洛因代謝後之嗎啡、可待因陽性反應，此有載明被告尿液檢體編號之尿液檢體採集送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告各1份在卷可稽（見警卷第4、5頁）。顯見被告前開自白，應與事實相符，自得為認定被告犯罪之依據。再被告曾因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2942號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年7月6日執行完畢釋放；復於92年6月間某日起至93年5月25日，及93年1月3日、同年5月20日1時50分許回溯24小時內之某時起至同年5月26日23時43分許回溯24小時內之某時止，再次施用第一級毒品海洛因，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，及本院以93年度訴字第657號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院93年度訴字第657號判決各1份附卷可參。
是以，被告前因施用毒品案件，於觀察、勒戒期滿執行完畢釋放後，曾於5年內之92、93年間再犯施用第一級毒品海洛因犯行，經依法追訴、處罰後，再犯本件施用第一級、第二級毒品海洛因犯行，事證明確，被告犯行已經證明，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，均不得持有、施用。次按因施用毒品而執行觀察勒戒或強制戒治完畢釋放後，倘於5年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰後，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰（參見最高法院95年度第7次刑事庭會議決議）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項之施用第一、二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品後進而施用，其持有毒品之低度行為，均應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯前揭施用第一級、第二級毒品罪，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈡再公訴意旨雖以：被告前因施用毒品案件，經本院以93年度
訴字第657號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，並與他罪接續執行，於96年2月3日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑等語。惟按在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論；但依第78條第
1項撤銷其假釋者，不在此限，刑法第79條定有明文。次按二以上徒刑併執行者，依刑法第79條之1第1項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；同條第3項並規定其假釋期間(殘餘刑期）亦合併計算之。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成（最高法院94年度臺非字第272號判決意旨參照）。經查，本案被告前於假釋期間之95年12月22日，犯攜帶兇器竊盜罪，經本院以96年度易字第1134號判處有期徒刑1年確定在案，嗣經法務部以被告於假釋期間內犯前開犯行，撤銷假釋，而定應執行殘刑3月29日等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院96年度易字第1134號判決、法務部96年
7月13日法矯決字第0960024364號函、臺灣高雄第二監獄撤銷假釋報告表等在卷可證，是被告為本案犯行之際，前揭罪刑應均尚未執行完畢，公訴意旨認本案被告為累犯，容有誤會，附此敘明。
㈢爰審酌被告前已有數次施用第一級毒品海洛因犯行，經觀察
、勒戒及強制戒治，及經判決確定入監執行完畢，又再施用毒品，經臺灣高等法院高雄分院及本院判處罪刑確定，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用第一級毒品罪，顯見其欠缺戒毒悔改之意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品，乃戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，且於犯罪後坦承犯行，犯罪後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項、第284條之1，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官董秀菁到庭執行職務。
中華民國96年12月25日
刑事第十七庭法官陳思帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月25日
書記官王高山附錄本案論罪科刑之法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。