裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第465號刑事判決
裁判日期：民國93年07月19日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第四六五號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳啟孝律師
范惇律師 陳家淳 律師右上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二三三二號，中華民國九十二年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第二五七五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為 黃金龍 之連襟，黃金龍係台北市 金峪 海灣育樂股份有限公司(以下簡稱金峪公司)登記負責人 蔡春桃 之夫，為金峪公司實際業務負責人。緣於民國七十九年十月間，黃金龍，因所購之臺北縣卯澳一帶土地發生財力不繼，土地尾款新台幣（下同）六千八百萬元未付，致無法過戶之紛爭暨開發該土地之旅遊渡假計劃未獲政府主管機關核准，導致公司股東相繼撤資，急需資金週轉之際，黃金龍乃洽請計劃籌組新銀行，並內定擔任副總經理之中國農民銀行第二級分行經理 曾文義 （另案審理），欲以金峪公司產權向世貿分行申請辦理貸款三千萬元，曾文義基於未來任職新銀行副總經理與黃金龍利害一致之關係，雖經審視金峪公司貸款條件不符，明知辦理授信業務，於貸放前應切實審核客戶資金用途，以防止分散借款，集中使用之缺失發生，竟基於圖利黃金龍之犯意，與黃金龍基於共同犯意聯絡，唆使黃金龍找五個人頭，由曾文義利用其為第二級分行經理，有一千萬元以內信用貸款之權限，給予每名人頭五百萬元信用貸款，合計共二千五百萬元貸款，違背中國農民銀行禁止以人頭分散借款集中使用之作業規定及授信原則，黃金龍則依據曾文義之指示提供非金峪公司股東之 黃英修 、 黃信雄 、 蔡金泉 、 陳玉住 及被告甲○○等五名人頭，交由知情之甲○○前往世貿分行申辦無擔保放款之手續，而世貿分行負責徵信及授信業務之襄理 涂明福 與負責徵信業務之承辦人乙○○二人，明知黃英修等五名人頭之經濟信用與申辦無擔保放款時需審核借款人之資歷、身分、資金用途及還款能力等要件不符，竟因係經理曾文義交辦，即曲意迎合，由涂明福指示乙○○自行代黃英修等人撰寫投資計劃書，乙○○於辦理徵信程序中未對黃英修等人貸款用途詳查，即未據實徵信，就在徵信報告、授信審核表中徵信摘要及受理單位放款審核意見欄內，記載黃英修等人申貸資金用途為「與友人合資開發卯澳一帶風景休閒區所需」，完成不法申貸形式要件，即將該申貸案件提請該行由曾文義擔任召集人之「放款協調小組會議」，於七十九年十月二十四日予以通過核貸，嗣由黃金龍提領使用，上開二千五百萬元借款於七十九年十月撥款後，自七十九年十二月起繳息即不正常，且到期後一再展延無法收回，造成世貿分行損失，因認被告甲○○涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款，刑法第二百十三條罪嫌云云。
二、惟查：
（一）、查共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，必要共犯，尚可分為二人以
上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。
（二）、本件公訴意旨指被告甲○○為同案被告黃金龍向銀行貸款之人頭，並出面向
銀行辦理貸款，則被告甲○○與同案被告黃金龍就本件所為，顯有犯意之聯絡及行為之分擔，是被告甲○○即為被告乙○○與共犯曾文義、涂明福所所圖利之對象，揆諸前開說明，自無從成立圖利罪之共同正犯，又不具有公務員身分之人，亦無從獨立成立貪污治罪條例之圖利罪，且查依本院於審理所調查之證據，尚未能認定被告甲○○尚有何等其他圖利犯行；至被告甲○○被訴涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實事實於職務上所載公文書部分，經查被告自身並非公務人員，渠僅受黃金龍之指示及請託，充當人頭向銀行申貸，至銀行內部公務人員於受理申貸後，如何簽核，如何於公文書上為不實之記載，難認為被告所明知，質言之，本件尚無任何積極之證據，足以證明被告與銀行內部公務人員有何偽造文書之犯意聯絡，此部分亦不能證明被告犯罪，應就被告甲○○部為無罪之判決。原審為被告無罪之諭知，洵屬允洽，公訴人上訴意旨略以：惟本件起訴意旨係以被告甲○○與黃金龍基於犯意聯絡，為使金峪公司順利向中國農民銀行世貿分行申請辦理貸款三千萬元，允諾充當人頭，並出面向前開銀行申辦貸款，使黃金龍及金峪公司獲得不法利益等情。而原審判決則認曾文義、涂明福、乙○○係依據法令從事公務之人員，其所圖利之對象，即係無公務員身分之被告甲○○，亦即祗認定曾文義等人所圖利之對象，係被告甲○○，然此與起訴意旨所述者並不相符合，又依原審判決犯罪事實欄二所示，本件借款於核撥後，係由黃金龍具領使用。則被告甲○○是否為曾文義等人直接或間接所圖利之對象？抑或黃金龍、金峪公司方為曾文義等人所圖利之對象？被告三人與曾文義等人間，有無處於對向關係？關乎無公務員身分之被告得否成立上揭圖利罪之共同正犯，自有詳加調查說明之必要。然原判決就上開疑點並未敘明其理由，且與前開起訴事實顯有差距，尚難干服，亦難認有妥適云云，雖非無見，然被告甲○○應判處無罪已如前述，公訴人之上訴尚非有理由，其上訴應予駁回。
（三）、被告甲○○因病痛不能到庭，但顯有諭知無罪之情形，爰不待其到庭，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十四條第三項，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十三年七月十九日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官劉壽嵩法官江國華右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋萍中華民國九十三年七月二十一日