裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第1099號刑事判決
裁判日期：民國94年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第一О九九號Ｃ
上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林樹根律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣台南地方法院九十三年度訴字第八四六號 中華民國 九十三年十月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十三年度偵緝字第六九０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因係屬毒品，不能任意施打，否則可能因體質、身體狀況不良而造成死亡，竟因被害人 翁淑菁 告知睡不著覺，希望施用毒品海洛因，乃相約於民國（下同）九十二年十二月二十八日下午四時許，先於 臺南縣 新營市新營紙廠旁被告乙○○之租住處內，提供一支摻有海洛因之香菸供被害人翁淑菁施用，但沒有效果，且因而皮膚發癢。乙○○復僱用計程車至台南縣新營市○○路之亞洲藥局施打顧肝之藥劑後，再共同於當日下午五時四十分許，至新營市○○路○段○○○號之名門飯店三０八室投宿，於房間內再提供翁淑菁一劑海洛因，以針筒注射後，並聯絡翁淑菁之朋友 沈明賢 前來。翁淑菁因另有服用安非他命及Ｋ他命，以致數種毒品在體內混合，促進作用產生嗎啡急性中毒。迄沈明賢於當天下午六時三十分許到達名門飯店三０八室時，翁淑菁已陷入昏迷狀態。二人見狀，乃由沈明賢開車，共同將翁淑菁送往亞洲藥局，再送至新興醫院，謊稱翁淑菁係服用安眠藥，但為上開藥局、醫院拒收，建議至大間醫院。繼至官田鄉南廓村找沈明賢之友人林政翰借用房間讓翁淑菁休息，卻發現翁淑菁已無心跳，再緊急送至臺南縣麻豆鎮之新樓醫院，到院前翁淑菁已死亡。三人議計謊稱係沈明賢至臺南接翁淑菁前來，至南廓找林政翰及乙○○時方發現翁淑菁昏迷，經送醫才不治死亡，惟經檢警相驗後，發現陳述有瑕疵，經蒐證追查方發現上情而查獲。因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪及刑法第二百七十六條第一項過失致死罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年臺上字第四九八六號分別著有判例可資參照。
三、本件公訴人認被告乙○○涉犯前揭轉讓第一級毒品罪及過失致死罪嫌，無非係以右揭犯罪事實，有下列證據可資證明：?㈠人證：
⒈證人沈明賢：
⑴九十三年一月十一日、十五日警訊、六月二十四日檢察官訊問筆錄：
證明：被告乙○○全部之犯罪事實。
⑵九十二年十二月二十九日警訊及檢察官訊問筆錄：
證明：被告乙○○、證人沈明賢與林政翰初時串證，掩飾被告乙○○提供海洛因與翁淑菁之事實。
⒉證人林政翰：
⑴九十三年六月十八日檢察官訊問筆錄：
證明：被告乙○○與證人沈明賢共同載翁淑菁至南廓村，到證人林政翰住處休息，發現翁淑菁已無心跳。
⑵九十二年十二月二十八日及三十一日警訊及十二月二十九日檢察官訊問筆錄：
證明：被告乙○○、證人沈明賢與林政翰初時串證，掩飾被告乙○○提供海洛因與翁淑菁之事實。
⒊證人 莊永良 ：
九十二年十二月三十日警訊筆錄及指證：
證明：翁淑菁於該日下午四時十六分叫車至茄苳腳找被告乙○○。
⒋證人 楊代明 ：
九十三年一月二日警訊及指認紀錄、九十三年六月二日檢察官訊問筆錄：
證明：九十二年十二月二十八日開計程車載被告乙○○至總來理髮廳旁接翁淑菁，再至新營紙廠旁的被告乙○○住處。
⒌證人 施英輝 ：
九十三年一月十五日警訊、九十三年六月二日檢察官訊問筆錄：
證明：被告乙○○與被害人翁淑菁於九十二年十二月二十八日下午五時四十分投宿名門飯店，事發後，被告乙○○曾與證人 王程 生共同前來要求不要說曾經載過被告乙○○與翁淑菁。
⒍證人甲○○：
九十三年一月十五日警訊、九十三年六月二日檢察官訊問筆錄：
證明：被告乙○○與被害人翁淑菁於九十二年十二月二十八日下午五時四十分投宿名門飯店，證人沈明賢稍後才來，旋即共同扶昏迷之被害人翁淑菁離開。
⒎證人 王程生 ：
九十三年一月十日警訊、九十三年六月二日檢察官訊問筆錄：
證明：被告乙○○找證人沈明賢、林政翰串證，被告乙○○並且稱提供海洛因與翁淑菁施用，且去找證人施英輝要求不要說出曾經載過被告乙○○與翁淑菁。
㈡物證及書證：
⒈翁淑菁使用之0000000000號行動電話九十二年十二月二十日至二十九
日之通聯紀錄及被告乙○○使用之0000000000號行動電話九十二年十二月二十五日至九十三年一月一日通聯紀錄：
證明：被害人翁淑菁於九十二年十二月二十六日即與被告乙○○多次通話，十二月二十八日下午二時三十八分十二秒、三時二十分四十三秒、四時八分五十五秒均有與被告乙○○所使用之0000000000號行動電話之通話紀錄，特別是最後兩通之間，翁淑菁係與計程車行聯絡，與證人計程車司機莊永良及新營市第十車行之營業紀錄相符，證明被害人翁淑菁與被告乙○○相約見面，並非偶遇。
⒉證人沈明賢使用之0000000000號行動電話九十二年十二月二十八日至十二月二十九日通聯紀錄：
證明：證人沈明賢於九十二年十二月二十八日當天下午並未至臺南市載被害人翁淑菁，九十二年十二月二十九日之陳述係屬不實。
⒊新營市第十車行九十三年十二月二十八日叫車紀錄。
證明：翁淑菁於該日下午四時十六分叫車至茄苳腳找被告乙○○。
⒋新營市 友良 車行九十二年十二月二十八日叫車紀錄。
證明：被告乙○○該日下午四時多叫車至總來理髮廳，接被告乙○○與被害人翁淑菁至新營紙廠附近被告乙○○租住處。
⒌新營市三龍車行九十二年十二月二十八日叫車紀錄。
證明：當日下午五時四十分被告乙○○與翁淑菁叫車至亞洲藥局復至名門飯店⒍名門飯店九十二年十二月二十八日投宿紀錄。
證明：當日下午五時四十分被告乙○○與被害人翁淑菁投宿名門飯店。
⒎法務部法醫研究所鑑定書九十二法醫所醫鑑字第一八三四號
證明：被害人翁淑菁係因嗎啡急性中毒死亡，並有安非他命及Ｋ他命之促進因素⒏臺南地檢署驗斷書、相驗屍體證明書、勘驗筆錄、相驗及解剖照片二十四幀。
證明：被害人翁淑菁係因嗎啡急性中毒死亡，等情為其所憑論據。
四、訊據被告乙○○固坦承於九十二年十二月二十八日下午四時許，與翁淑菁相約在臺南縣新營市○○街○○○巷○○號租屋處內等證人沈明賢， 嗣翁淑菁 因皮膚發癢，伊乃僱用計程車至新營市○○路之亞洲藥局，為翁淑菁施打顧肝藥劑，再共同於當日下午五時三十九分許，至新營市○○路○段○○○號之名門飯店三０八室投宿，沈明賢於當天下午六時三十分許到達名門飯店三０八室時，翁淑菁已陷入昏迷狀態，伊與證人沈明賢見狀，乃由證人沈明賢開車，共同將被害人翁淑菁送往亞洲藥局，再送至新興醫院，繼至臺南縣官田鄉南廓村找林政翰借用房間欲讓翁淑菁休息，卻發現翁淑菁已無心跳，再緊急送至臺南縣麻豆鎮新樓醫院，嗣並與證人沈明賢、林政翰等人串證之事實，惟堅詞否認有何轉讓第一級毒品罪及過失致死罪嫌，辯稱：「伊自前次出獄後，即未再施用毒品，也未再接觸毒品，不可能會持毒品與翁淑菁施用，且伊根本不知翁淑菁有服用毒品安非他命及Ｋ他命，另證人沈明賢之供述，前後不一，顯有瑕疵，證人王程生之證詞，則有諸多疑義，尚難資為不利於伊之認定，況縱認證人沈明賢、王程生之供述為真，亦僅係指稱曾聽聞伊之轉述而已，其證明力實遠不及伊本人之自白，自難僅憑證人沈明賢、王程生之傳聞指述，遽認伊有公訴人指訴之前開犯行，至過失致死部分，公訴人並未舉證證明伊就翁淑菁死亡一事，有何應注意、能注意而不注意之過失，亦難認伊有涉犯過失致死之犯行」等語。
五、經查：㈠被告乙○○與翁淑菁於九十二年十二月二十八日下午四時許，相約在臺南縣新營
市○○街○○○巷○○號租屋處內（即起訴書所載稱臺南縣新營市新營紙廠旁之被告乙○○租住處）等候證人沈明賢，嗣翁淑菁因皮膚發癢，被告乙○○乃僱用計程車至新營市○○路之亞洲藥局，為翁淑菁施打顧肝藥劑，再共同於當日下午五時三十九分許，至新營市○○路○段○○○號之名門飯店三０八室投宿。證人沈明賢於當天下午六時三十分許到達名門飯店三０八室時，翁淑菁已陷入昏迷狀態。被告乙○○與證人沈明賢見狀，乃由證人沈明賢開車，共同將翁淑菁送往亞洲藥局，再送至新興醫院，陳稱翁淑菁係服用安眠藥，但為上開藥局、醫院拒收，建議至大間醫院。繼至臺南縣官田鄉南廓村找證人沈明賢之友人林政翰借用房間欲讓翁淑菁休息，卻發現翁淑菁已無心跳，再緊急送至臺南縣麻豆鎮新樓醫院，惟被害人翁淑菁於到院前已死亡，嗣經解剖鑑定之結果認被害人翁淑菁之死因為嗎啡急性中毒，促進因素則為安非他命及Ｋｅｔａｍｉｎｅ等情，為被告乙○○所是認，並據證人即計程車司機楊代明、施英輝、證人即名門飯店櫃檯服務員甲○○於警詢及偵查中；證人沈明賢於九十三年一月十一日、同年一月十五日警詢時、九十三年六月二十四日偵訊時及九十三年九月二十日原審審理時證述在卷，復有楊代明的車行（友良車行）排班表一紙、三龍無線計程車行排班表一紙、名門飯店日報表一紙、法務部法醫研究所（９２）法醫所醫鑑字第一八三四號鑑定書一份、相驗暨解剖照片二十七幀、臺灣臺南地方法院檢察署相驗屍體證明書一紙及財團法人臺灣基督長老教會新樓醫院麻豆分院九十三年六月十七日新樓麻歷字第九三二七五號函及函附之病歷在卷（詳警卷第六八之一頁、第七一頁、第七四頁、第九十頁至第九七頁、第一一０頁至第一二一頁；九十二年度相字第一四九五號偵查卷第二八頁；九十三年度偵字第五二八七號偵查卷第四三頁至第四八頁）可稽，堪認上情屬實。
㈡本件案發後警方於九十二年十二月二十九日、九十三年一月二日及九十三年一月
三日製作被告乙○○警詢筆錄時，均未一併對被告乙○○採尿送驗，此觀之前開警詢筆錄（詳警卷第三頁至第十六頁）即知，卷內復查無任何被告乙○○之尿液檢驗報告，據以認定被告乙○○確有施用第一級毒品海洛因之犯行，而認其較有可能持有第一級毒品海洛因，並進而轉讓與翁淑菁施用。又警方於九十三年一月三日警詢時經被告乙○○同意後，至被告乙○○臺南縣新營市○○路○○○號租屋處搜索，發現該屋內僅有一單人床組，此外，並無其他任何有關被告乙○○施用、轉讓、持有第一級毒品海洛因之相關證據，此觀之被告乙○○九十三年一月三日警詢筆錄自明（詳警卷第十三頁至第十六頁），並有搜索現場照片二幀附卷（詳警卷第十七頁）可憑。嗣警方於九十三年一月十日持原審法院核發之搜索票，至公訴人所指被告乙○○提供摻有海洛因香菸與翁淑菁施用之臺南縣新營市○○街○○○巷○○號搜索後，並未扣得任何有關被告乙○○施用、轉讓、持有第一級毒品海洛因之相關證據，有原審九十三年一月五日南院刑搜字第００三二一八號搜索票一紙及臺南縣警察局麻豆分局九十三年一月十日搜索筆錄一份存卷（詳九十三年度警營聲搜字第六七號偵查卷第三頁至第五頁）可參。是本件並無積極證據，足資證明被告乙○○於九十二年十二月二十八日案發時，確有持有第一級毒品海洛因之行為。
㈢本件公訴人據證人沈明賢九十三年一月十一日、同年一月十五日警詢筆錄及九十三年六月二十四日檢察官訊問筆錄，證明被告乙○○全部之犯罪事實。惟查：
⒈證人沈明賢固於九十三年一月十一日及同月十五日警詢時供稱：「（你於翁淑菁
死亡當天〈九十二年十二月二十八日〉，你的行蹤如何？）．．．在下午六時三十分許到達飯店（按指名門飯店）三０八號房敲門，因無人應門，我隨即打翁淑菁行動，也無人接聽，卻聽到 阿興 的聲音，他問是誰，我說是 阿賢 ，他就開門了，我進去房內見到翁淑菁躺在床上，我以為她在睡覺，就沒有叫她，我問阿興她怎麼了，他說她叫他去買海洛因，剛剛有打了一支四號仔（海洛因），沒多久就睡著了．．．。」、「（據稱當日乙○○有拿海洛因給翁淑菁試打效力，是嗎？你有聽乙○○說此事嗎？）在名門時，他有說：他先捲一支（將海洛因粉捲入香菸內吸食）給她吸食，吸後沒有效果，再拿一支內有海洛因的針筒給她施打的」、「（乙○○帶翁淑菁去名門飯店開房間做什麼？）不知道他的用意，乙○○說翁淑菁有打她叫他買的毒品」等語（詳警卷第三三頁、第三四頁、第四二頁）。⒉證人沈明賢雖於九十二年六月二十四日偵查中具結證稱：「（你把九十二年十二
月二十八日下午如何去找翁淑菁及後面發生的事情，詳述？）．．．我先敲三０八號房的門，但沒人回應，我打乙○○、翁淑菁的手機，有人在門口應門問誰？是乙○○的聲音，他開門我進去，我看到翁淑菁在床上睡，我與乙○○坐在旁邊的椅子，我問乙○○何事？乙○○說翁淑菁要談卡的事，我說不想談這事，我問乙○○說翁淑菁怎麼了，他說她吸了四號，翁淑菁吸後身體發癢．．．」、「（如何發現她有狀況？）．．．我問他是否有再注射，乙○○說她（按指翁淑菁）先吸一支含有海洛因的菸，然後無效，再注射了一支，我不知是誰注射的」、「（你問乙○○你有給她注射？）他說她有注射一支，但沒講說是他注射的」、「（你在警訊時說乙○○先將海洛因捲一支給她吸食，再給她注射？）是，注射是在打顧肝之後」、「（為何之前說施打之後身體會癢才打顧肝？）最初只有用香菸吸，打完顧肝之後，才注射」等語（詳九十三年度偵字第五二八七號偵查卷第五四頁、第五五頁、第五七頁）。
⒊證人沈明賢於九十三年九月二十日原審審理行交互詰問，於辯護人行主詰問時則
證稱：「（提示一月十一日警詢筆錄）當時在警詢時為何說『在名門飯店時，有說被告先捲一支給翁淑菁吸食，吸後沒有效果，再拿一支海洛因針筒給他注射』？）我有說這句話。」、「（為什麼會講這句話？）我聽人家說的，當天在派出所，他們在那邊問，有什麼情形都說給警員聽，我就說我有聽人家這樣說，說的那個人我不知道他的名字，警方就說是我說的。」、「（問到底有無聽被告說這句話？）沒有。」等語（詳原審卷第八六頁），復於檢察官行反詰問時證稱：伊九十三年一月十一日警詢筆錄及九十三年六月二十四日偵訊筆錄中，提及被告乙○○曾向伊說翁淑菁請被告乙○○去買海洛因施打及被告乙○○先捲一支含海洛因粉之香菸給翁淑菁施用，沒有效果，再拿一支內有海洛因的針筒給被害人翁淑菁施打等情，是伊聽別人說後的臆測之詞，伊根本未看見被告乙○○為翁淑菁施打海洛因等語（詳原審卷第八六頁至第八八頁）。
⒋基上，縱認證人沈明賢前開警詢及偵查中之供述「他說她叫他去買海洛因，剛剛
有打了一支四號仔（海洛因）」、「他（按指被告乙○○）有說：他先捲一支（將海洛因粉捲入香菸內吸食）給她吸食，吸後沒有效果，再拿一支內有海洛因的針筒給她施打的」、「乙○○說她（按指翁淑菁）先吸一支含有海洛因的菸，然後無效，再注射了一支」等語屬實，尚不足以確定翁淑菁施用之海洛因，原係被告乙○○所有，再無償轉讓與翁淑菁施用，而可能係被告乙○○代翁淑菁購買海洛因施用或係單純持翁淑菁本身所有之海洛因與翁淑菁施用等情均有可能。再者，證人沈明賢前開警詢及偵查中不利於被告乙○○之供述，係源自被告乙○○之轉述，其本身並未親自見聞被告乙○○無償轉讓第一級毒品海洛因與翁淑菁施用之經過，在被告乙○○轉述與證人沈明賢之過程中，其等可能會因知覺、記憶、表達及真誠性等因素，而致證人沈明賢前開警詢及偵查中之證述與乙○○轉述之內容不完全相符，或被告乙○○自己轉述之內容已與實情不符。是證人沈明賢前揭源自於被告乙○○轉述之供述內容，其證明力實遠低於被告本身之自白。矧被告縱已自白，仍須有補強證據以資相互佐證，而本件被告乙○○始終否認犯行未曾自白，又無積極證據，足資證明被告乙○○於九十二年十二月二十八日案發時，確有持有第一級毒品海洛因，並進而無償轉讓與翁淑菁施用。之後，證人沈明賢於九十三年九月二十日原審審理時結證稱，前開警詢及偵查中不利於被告乙○○之證述，是聽別人說的臆測之詞，並非被告乙○○轉述之言詞，其前後所供，已有重大瑕疵，益見證人沈明賢前開警詢及偵查中證述內容，不足憑採。
㈣公訴人又據證人王程生九十三年一月十日警詢筆錄及九十三年六月二日檢察官訊問筆錄，證明被告乙○○曾提供海洛因與翁淑菁施用之事實。然查：
⒈證人王程生固於九十三年一月十日警詢時供稱：「（他〈按指被告乙○○〉去你
家做何事？）」．．．凌晨去我家跟我說他出事了，他說他離開我家後回茄苳腳（他租處），因為有一個女生（指被害人翁淑菁）在找他，並叫人拿東西（毒品海洛因）去他那裡給她試（試打毒品效力），試完後女的說沒什麼效果就去臺南市了．．．」等語（詳警卷第八二頁）；復於九十三年六月二日偵訊時結證：「（你在警訊說他凌晨到你家說他離開你家回到茄苳腳承租處，而一女子找他叫人拿毒品過去給她試用，那女子說無效，就直接到臺南？）乙○○是這樣講」等語（詳九十三年度偵字第五二八七號偵查卷第二二頁反面、第二三頁正面）。
⒉證人王程生又於九十三年十月十四日原審審理時結證：「（警訊筆錄上所記載的
海洛因是被告自己跟你說的或是警察叫你說的？）被告跟我說他有拿東西給她。」、「（被告有無說拿的東西是海洛因？）他說有拿東西，結果打了無效。」、「（被告有無明白說那個東西是什麼東西？）沒有說拿海洛因，只說拿東西。」、「（『並叫人拿東西』，是被告是叫人拿來或是那個女的叫人拿來？）乙○○叫人拿來的。」、「（如何知道被告是拿海洛因給女子？）被告有跟我說過那個情形，他說是拿東西給她注射。」、「（他拿東西給她注射，是指海洛因或是什麼東西？）東西就是「號仔」，「號仔」就是海洛因。」、「（請詳述被告當時說什麼事情？）被告打電話給我，說下午在茄苳腳，那個女的在找他，問他有沒有東西，被告叫人拿東西過去那邊給那個女的試，試完那個女的說無效。」等語（詳原審卷第一一四頁至第一一六頁、第一一八頁）。
⒊證人王程生前揭證述如均屬實，僅足以證明被告乙○○於案發後曾轉述其曾於九
十二年十二月二十八日下午，在「茄苳腳」承租處，由被告乙○○叫人持海洛因與翁淑菁施用乙節為真，然此已與證人沈明賢前揭警詢及偵查中經被告乙○○轉述之情節不盡相符。又證人王程生經轉述得知之翁淑菁施用海洛因之地點為「茄苳腳」，然查證人王程生所指之「茄苳腳」，應係被告乙○○「臺南縣新營市○○路○○○號」之租屋處，而非公訴人所指訴被告乙○○提供一支摻有海洛因之香菸供被害人翁淑菁施用之「臺南縣新營市○○街○○○巷○○號」租屋處，此觀之警詢時被告乙○○自承搭計程車回其新營市「茄苳腳」住處（復興路九六七號）及證人林政翰於警詢時供稱被告乙○○住在新營市「茄苳腳」復興路與嘉芳街口等語（詳警卷第七頁、第五二頁）足證。且「茄苳腳」又非被告乙○○提供翁淑菁海洛因注射之「臺南縣新營市○○路○段○○○號之名門飯店三０八室」。是證人王程生前揭經轉述得知之供述，是否與事實相符，已非無疑。又證人王程生前揭不利於被告乙○○之供述，亦係源自被告乙○○之轉述，其本身亦未親自見聞被告乙○○無償轉讓第一級毒品海洛因與翁淑菁施用之經過，其證明力仍遠低於被告本身之自白，而被告乙○○堅決否認犯行且未曾自白，尚難僅依證人王程生前開經被告乙○○轉述而來之供述，遽認被告乙○○確有無償轉讓第一級毒品海洛因予翁淑菁施用之犯行。
㈤被告乙○○曾與證人沈明賢、林政翰、王程生等人串證之事實，業經被告乙○○
供承在卷，並據證人沈明賢於九十三年一月十一日警詢、九十三年六月二十四日偵訊、九十三年九月二十日原審審理時；證人林政翰於九十三年六月十八日偵訊；證人王程生於000年0月0日警詢時、九十三年六月二日偵訊時、九十三年十月十四日原審審理時證述在卷，是其等曾經串證之情事，堪以認定。然查：
⒈證人沈明賢於九十三年一月十一日警詢時供稱：「（為何乙○○、林政翰與你之
前的供詞都說是乙○○先與林政翰在小吃店喝酒的，後來你才去喝的？）是我們在晚上八時三、四十分自新樓醫院返回新營途中串供的」、「（為何要勾串此段供訴？）為了乙○○脫罪」、「（為何你要說是你去臺南載翁淑菁返回新營的？）因為翁淑菁在我車上，又她的家人只認識我，所以就決定要說是我去臺南載她回來的，其他人（乙○○）比較省麻煩，說是去臺南市載她，是因為當天我也有去臺南」等語（詳警卷第二四頁、第二五頁）；於九十三年六月二十四日偵訊時結證：「（後來為何你們串供？何處串供？）我載乙○○他們回去時，以為她的包包留在林政翰的家中，先開車到他家，到達前就發現她的包包在車上，後來我們開始談串供的事，乙○○說我認識她，她家人也只知道我，乙○○說我只是載她而已，我不會有事，他不會虧待我，我說我有案底，乙○○最後還是要我扛，我說我想想看，乙○○教我如何說，後來林政翰陪我及我女友一起到新樓醫院」等語（詳九十三年度偵字第五二八七號偵查卷第五七頁）；於九十三年九月二十日原審審理時證稱：「（〈提示警卷第三十五頁〉警察問你為何要勾串此段供述，你回答是要幫乙○○脫罪，意思真意為何？）因為當天我下午六點半到名門之前，乙○○在那邊的情形我不知道，但當天送到醫院翁淑菁死掉時，我當天剛好領錢，事情也是要處理，我回去醫院才知道翁淑菁已經死亡，我和乙○○商談時，三人沒有處理過這件事情，就商量如何說，後來才決定說我將翁淑菁載回來的。」、「（脫什麼罪？）在場的是乙○○，罪名的含意不是脫什麼罪，是因為乙○○和她在一起，才發生事情。」、「（你是否要製造乙○○不在場的證明？）是。」、「（〈提示九十三年度偵字第五二八七號偵查卷訊問筆錄五十四頁起〉你所謂的要幫乙○○脫罪，是否關係到後面乙○○說他有幫翁淑菁注射海洛因的事情？）不是。」等語（詳原審卷第八八頁至第九一頁）。
⒉證人林政翰於九十三年六月十八日偵訊時則供稱：「（沈明賢在九十三年一月十
一日警訊筆錄說當時他與乙○○一齊去，乙○○沒下車，後來你們的說法是當天晚上八點四十分自新樓醫院回新營串供？）是，我之前害怕」、「（你們如何串供？）在車上講好乙○○先過來，沈明賢再過來，那女子在沈明賢車上」等語（詳九十三年度偵字第五二八七號偵查卷第三八頁）。證人王程生於000年0月0日警詢時亦僅供稱：「（據乙○○供稱，他於當天下午五時多由你載他在新營、柳營四處閒晃，約下午六時多再載他到南廓與人喝酒的，是嗎？）他下午四時從我家離開，我沒有跟他一起出去，是他在翌日二十九日凌晨才又自己來的，要我作不在場證明，證明他在二十八日下午與我在一起，並有載他到南廓喝酒」、「（你知道他所說的阿賢（沈明賢）這個人嗎？）本來不知道，但二十九日那天下午三、四點或四、五點，乙○○又來我家後，他再叫阿賢到我家討論該案，他詢問阿賢的筆錄怎麼做，要套好相關細節．．．」等語（詳警卷第八二頁、第八三頁）；於九十三年六月二日偵訊時結證：「（你提及九十二年十二月二十九日那天下午三、四點乙○○與阿賢到你家討論如何應訊？）是的，去派出所做完筆錄之後到我家，他不敢用自己的手機，都使用我手機0000000000及0000000000」、「（案發後你載乙○○到三龍車行交代司機 阿輝 不要亂講？）我們是叫他不要亂講，跟司機講說有人問，不要說有坐車或坐到哪裏」等語（詳九十三年度偵字第二三頁）；於九十三年十月十四日原審審理時證稱：「（一月十日那次警詢筆錄，有無與被告約好共同串證？）被告叫我幫他作不在場證明．．．」等語（詳原審卷第一一七頁）⒊依前開證人沈明賢、林政翰、王程生等人之供述，再參以證人沈明賢九十二年十
二月二十九日之警偵訊筆錄（詳警卷第二九頁至第三一頁；九十二年度相字第一四九五號偵查卷第二五頁）；證人林政翰九十二年十二月二十八日、九十二年十二月三十一日之警詢筆錄及九十三年十二月二十九日之偵訊筆錄（詳警卷第四八頁至第五六頁；九十二年度相字第一四九五號偵查卷第二七頁）及被告乙○○九十三年七月二十九日偵查中及九十三年八月十九日原審訊問時有關串證之供述（詳九十三年度偵緝字第六九０號偵查卷第三五頁；原審卷第二十頁），雖足認被告乙○○欲就其與翁淑菁於九十二年十二月二十八日案發當日下午曾在一起之事實，互相勾串，並將事實扭曲為翁淑菁於案發當日下午，係由證人沈明賢駕車至臺南市○○路與公園路口，將其載往臺南縣南廓找證人林政翰等情，以此製造被告乙○○未曾與翁淑菁有先在一起之證明，然被告乙○○與證人沈明賢、林政翰、王程生等人前開串證之內容，並未涉及公訴人指訴之轉讓第一級毒品海洛因及過失致死犯行。是被告乙○○雖有串證之事實，然非可當然推認被告乙○○係因轉讓第一級毒品罪與翁淑菁施用，並致翁淑菁嗎啡急性中毒死亡而串證，而存有諸多可能性，諸如害怕遭被害人翁淑菁家屬誤認翁淑菁之死亡與其有關，並進而對其追訴求償，被告乙○○主觀上為免卻此情，而與證人沈明賢等人為前開串證，亦有可能，也不違背常情。且翁淑菁之母親 吳貴涼 於警詢時確已懷疑翁淑菁可能係遭他人害死（詳九十二年度相字第一四九五號偵查卷第十三頁反面），益證被告乙○○與他人串證，係為免除麻煩，不無可能。至翁淑菁使用之行動電話雖與被告乙○○之行動電話於九十二年十二月二十日至二十九日有多次通話紀錄，亦僅能證明二人有通話而已，並無法證明乙○○有轉讓第一級毒品海洛因與翁淑菁之行為，自難僅依二人間有通話紀錄，即推測被告有轉讓第一級毒品犯行。
㈥依前開說明，尚不能證明被告乙○○有無償轉讓第一級毒品海洛因與翁淑菁施用
之行為，被告乙○○自無公訴人所指訴因轉讓第一級毒品海洛因與被害人翁淑菁施用而涉犯過失致死犯行之餘地。又公訴人指訴「翁淑菁因另有服用安非他命及Ｋ他命，以致數種毒品在體內混合，促進作用產生嗎啡急性中毒」，惟就被告乙○○是否「知悉」案發當天或之前「翁淑菁曾服用安非他命及Ｋ他命」之事實，並未舉證證明，被告乙○○復否認知悉翁淑菁曾服用安非他命及Ｋ他命，退步而言，縱認被告乙○○確有無償轉讓第一級毒品海洛因與翁淑菁施用，亦難僅以翁淑菁嗣後嗎啡急性中毒死亡之結果，即認定被告乙○○無償轉讓毒品海洛因與翁淑菁之死亡間有何注意義務之違反，而認被告乙○○涉有過失致死犯行。
六、綜上所述，參互以觀，本件公訴意旨所舉之證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告乙○○有罪之判斷，且公訴人既認翁淑菁自己尚另行服用安非他命及Ｋ他命，則翁淑菁是否係因服用之安非他命及Ｋ他命純度不純尚摻有海洛因，而致數種毒品在體內混合，促進作用產生嗎啡急性中毒死亡，亦非無可能，故翁淑菁體內之嗎啡成分，非當然係被告乙○○無償轉讓第一級毒品海洛因與翁淑菁施用所致。此外，復查無其他積極證據足資認定被告乙○○確有公訴人指訴之前揭轉讓第一級毒品罪及過失致死犯行，揆諸前述規定，既不能證明被告乙○○犯罪，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，就原判決已詳細敘述之論據，任意指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國九十四年二月十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭審判長法官鄭文肅
法官陳珍如法官林勝木右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官吳秋賢中華民國九十四年二月十五日