裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年侵上訴字第136號刑事判決
裁判日期：民國101年10月18日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度侵上訴字第136號上訴人即被告0000-0000.選任辯護人 許名宗 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1014號中華民國101年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第22541號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲男（警詢代號0000-00000B，真實姓名年籍均詳卷，下以甲男稱呼）為乙女（警詢代號0000-00000，民國00年00月出生，真實姓名年籍均詳卷，下以乙女稱呼）之父，2人具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款之現有家長家屬、現為直系血親等家庭成員關係。甲男於88年9月間，趁其妻丙女（警詢代號0000-00000A，真實姓名年籍均詳卷，下以丙女稱呼）外出工作，及乙女年幼無知（乙女甫上國民小學一年級），竟基於對未滿14歲之乙女強制性交之各別犯意，於88年9月間某時，在臺中縣潭子鄉舊家（現改制為臺中市潭子區，下仍以舊制稱呼）房間內，趁乙女睡覺之際，以其手指強行進入乙女肛門內，對其強制性交，嗣乙女感覺疼痛而醒來，並要離去，甲男遂佯以乙女屁股上有螞蟻要清掉為由，不讓乙女離去，並將乙女翻身後，接續以其手指強行插入其肛門內，以此違反乙女意願之方式，對其強制性交1次得逞；又於同年9月間某時，在同上址房間內，趁乙女睡覺之際，以其手指強行插入乙女陰道內，嗣乙女感覺疼痛而醒來，並要離去，甲男則不讓乙女離去，並接續以其手指強行插入乙女陰道內，以此違反乙女意願之方式，再度對其強制性交1次得逞；又於88年9月間之2次不同時間，在同上址浴室內，均利用乙女洗澡之機會，喝令乙女趴著不准回頭看，乙女因懼怕遭甲男毆打而不敢喊叫，甲男則強行以其陰莖插入乙女陰道內來回抽動，以此違反乙女之意願，再度對其強制性交2次得逞。
二、案經乙女訴請臺中縣警察局（現改制為臺中市政府警察局）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告對告訴人乙女為加重強制性交之行為88年9月間，當時刑法第222條、第230條均已於88年4月21日修正公布，同年月23日施行，刑法第222條加重強制性交罪業已改為非告訴乃論之罪。98年12月30日修正之刑法施行法第9條之2固規定：「刑法第221條、第224條之罪，於中華民國89年12月31日前仍適用88年3月30日修正施行前之刑法第236條告訴乃論之規定。」既僅列舉88年修正之刑法第221條強制性交及第224條強制猥褻2罪，未將同法第222條之加重強制性交罪併予列入，自屬有意省略，而排除其適用。此觀諸刑法施行法第9條之2之立法理由謂：「為免因刑法妨害性自主罪驟然修正為全面非告訴乃論之罪，使被害人無法調適，影響被害人受協助之意願，及偵審機關追訴審判性侵害犯罪之成效，爰增訂落日條款，針對一般之強制性交及猥褻罪，規定一年之緩衝期，以使社會及全民及早導正觀念，並督促各相關部門積極規劃改善保護性侵害被害人之相關措施。」自明。因之，88年修正之刑法第222條加重強制性交罪並非告訴乃論之罪，且無刑法施行法第9條之2所定，於89年12月31日以前，仍適用88年修正前之刑法第236條告訴乃論規定之餘地（最高法院99年度台上字第7736號判決意旨參見）。故本案乙女雖於88年9月間被侵害後，遲至98年8月22日報案，同年月26日前往警局製作筆錄始提出告訴（警卷第9、10頁），自其知悉犯人之時起雖已逾6個月，然被害人告訴犯罪，除告訴乃論之罪外，本無期限之限制（最高法院20年上字第552號判例意旨參照），故本案仍應進入實體審理。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查告訴人乙女、其法定代理人丙女，及證人丁女（警詢代號0000-00000C，真實姓名年籍均詳卷，以下稱呼丁女）等人於警詢之指述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，復無法律規定得作為證據之情形，並經被告之辯護人聲明異議（原審卷一第152頁背面），依上開規定，告訴人乙女、其法定代理人丙女，及證人丁女於警詢之供述對被告而言，均無證據能力。惟不符合傳聞例外規定之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第155條第2項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌同法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2等規定，於行詰問時容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾之法理，即非不得以之作為彈劾證據，用來爭執該被告以外之人於審判中陳述之證明力（最高法院101年度台上字第1324號判決意旨參照），應予敘明。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照。本件告訴人乙女、其法定代理人丙女於偵查中均以證人身分具結作證，有證人結文在卷可參（偵查卷第19頁、第22頁）被告及辯護人均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供等情形，客觀上並無顯不可信之情況，並經本院踐行合法調查證據程序，上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。
㈢次按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務
上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。至94年2月5日修正公布前之性侵害犯罪防治法第9條第1項「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷第2項「前項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修正後移列為第10條第1項、第3項，並略作文字修正），依同法第6條、第6條之1（修正後第11條）等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照）。查卷附乙女之中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（98偵22541卷第36頁證物袋），屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，依上開說明，自應具有證據能力。
㈣按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。本案行政院衛生署草屯療養院出具性侵害加害者鑑定報告書、性侵害被害者鑑定報告書（原審卷一第142至143頁、卷二第39至41頁），係受原審法院委託鑑定所出具之書面鑑定報告，另該院101年2月10日草療精字第1010○○○號函文（原審卷二第56、57頁），則係該院就前揭鑑定報告書所為補充說明，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自均具有證據能力。
㈤按「實務上，送鑑單位依同法第208條第1項規定，囑託機關
為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以機關名義函覆原送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。而機關之鑑定報告，並不當然具有證據能力，若其形式上符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即得賦予證據能力。」（最高法院97年度台上字第123號判決意旨參照）。查本案被告於98年1月18日同意接受測謊鑑定人 李錦明 之測謊鑑定，測試前被告睡眠7小時，自感正常，測前24小時未飲酒，有服用降血壓藥物，有心臟病（心悸），目前身體狀況尚可等情，此有被告簽具之測謊同意書1紙在卷（外放測謊鑑定書證物袋）可憑，足見被告受測時身心及意識狀態正常良好；被告前雖未曾有過接受測謊經驗，然施測過程中，先由被告簽具測謊同意書並由施測人告知得拒絕接受測試─由施測人說明施測流程─探討背景資訊─介紹測謊原理─介紹測謊儀器─深度討論案情─討論測試題目─熟悉測試─主測試─測後晤談，上開流程為被告所知悉且親身經歷；另測謊鑑定人李錦明為中華民國鑑識科學學會會員，曾受刑事警察局測謊初級班至六級班受訓合格，並經法務部薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校研習測謊技術、法務部薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校研習性侵害假釋犯測謊技術，又圖譜鑑核人 陳振煜 曾為刑事警察局（省刑大）鑑識科測謊組技佐至警務正，測謊工作經驗19年，復經內政部警政署刑事警察局薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校研習「性侵害犯罪者確認、處遇及監控測謊測試」進階訓練結訓並通過美國測謊協會考試認證，有測謊鑑定人李錦明、圖譜鑑核人陳振煜簡歷2份在卷（外放測謊鑑定書證物袋）可憑，堪認測謊鑑定人李錦明、圖譜鑑核人陳振煜具有良好之專業訓練與相當之經驗；其次，本次施測之測謊儀器廠牌型號為LafayetteLX－4000，在進行主測試之前，測謊鑑定人李錦明先以「有關你寫在紙上的數字是1嗎？」、「是2嗎？」、「是3嗎？」等問題詢問被告，並以區域比對法、刺激測試法檢驗儀器及受測人之生理反應及熟悉測試（見外放測謊鑑定書第1頁），在確認儀器運作正常下方進行主測試，是該測謊儀器品質良好且運作正常；再者，本次測謊時環境良好，無不當之外力干擾，在鑑定報告中亦詳述鑑定經過等情，業經測謊鑑定人李錦明具結在卷，亦有測謊鑑定書、測謊圖譜數據分析表、主測試問題內容、測得之圖表數據及結文在卷（外放測謊鑑定書）可明，揆諸前揭判決意旨，該測謊鑑定書應認具有證據能力。
㈥卷附由告訴人乙女於偵查中所提出之照片（98偵22541卷證
物袋），乃以相機之功能作用，攝錄上開現場及物品之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。
㈦按刑事訴訟法第159條之5第2項所規定：「當事人、代理人
或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參照）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人均知悉有不得為證據之情形，亦未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均認有證據能力。
三、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告甲男雖坦承其為告訴人乙女之親生父親，2人於88
年9月間同住在臺中縣潭子鄉舊家等情，惟矢口否認有何加重強制性交之犯行，辯稱：伊並未對乙女為性侵害云云。
㈡經查：
⒈上開犯罪事實，業經告訴人乙女於偵查及原審審理時，具結證述明確如下：
⑴於98年10月6日偵查中陳述：「（甲男是否曾經對妳做過違
反妳意願性交？）第1次是在9年前，那時我念小二、 小三 ，那時我住潭子，地點在房間跟浴室都有。第1次是發生在房間，那天是我在睡覺，我平常是跟媽媽還有哥哥一起睡，爸爸自己睡，事情發生當天是半夜，我被抱去爸爸房間，媽媽跟哥哥都沒有發現，我被抱走時沒有醒過來，【我醒來的時候，下半身沒有穿，外褲、內褲都被脫掉，我本來是穿上下分開的睡衣，我要走，但爸爸說我屁股有長螞蟻，說要幫我弄掉，我感覺有東西進去屁股，應該是手，我沒有看，不知道他有沒有脫褲子，只感覺硬硬的，我覺得不舒服，我要閃，他不讓我離開】，那時候他把我放在床上，我趴在床上，他站在床的旁邊，沒有壓住我，【但是他用手弄住我的腰不讓我離開，我感覺他插進去硬硬的東西有伸縮幾次，沒有感覺黏黏的，後來我就睡著了】，隔天醒來已經在我房間，屁股感覺不舒服，但是我沒有跟其他家人說。第2次沒隔多久，地點是在浴室，時間是晚上，【那時我在洗澡，爸爸就進去，他不准我回頭，但是我有偷瞄，有看到爸爸的生殖器，他的生殖器有插進我的陰道，我沒有流血，我不知道他有沒有射精，但是他是變軟了才離開】，這件事剛發生時我都沒有跟家人講，但是很多年後我有跟同學說。我只記得總共5次，2次在廁所，3次在房間，最後1次發生在何時我忘記了，但是都是在9年前那陣子。【（甲男對妳做上開行為時妳有無表示不願意？）他要靠近我，我有後退】。（甲男每次都有脫妳褲子？）有，每次都是他來脫的，我沒有自己脫過。（甲男有幾次用手指頭插進屁股？）只有第1次用手指插進屁股，其他2次是用手指插進陰道。（甲男有幾次用生殖器插進陰道？）2次，就是在浴室那2次。（甲男有無在事後跟妳講什麼話？）沒有，做完就離開了，他也沒有叫我不要跟任何人講。（有沒有其他陳述？）（流淚）他希望我撤回告訴，但是我還是想告。」等語（98偵22541卷第6至8頁）。於98年12月7日偵訊時陳述：「（案發時間是否9年前？）是，我有在算，是在我小二、小三的時候，是921發生的那年。我說9年前是不包括今年。（被告有無去做過牢？）我不知道，有一段時間媽媽說爸爸去大陸，事情發生是在爸爸去大陸之前。..（妳是00年00月出生，是否88年9月才上小一？）是。（案發時間到底是何時？）我記得是921發生之前，因為我們921之前幾天搬新家，事情是在舊家發生的，所以應該是在我小一時。」等語（98偵22541卷第20頁）。
⑵於100年7月23日在原審審理時陳述：「（被告對妳性侵害是
在去大陸這半年之前還是之後？）921之前。（是921地震那年嗎？）對，因為921地震過後不久，我們就搬家了。（被告對妳為起訴書所載的5次性侵害，前後時間大約隔多久？）1個月左右。（當時家裡住哪些人？）哥哥、爸爸、媽媽還有我。（被告對妳性侵害的時候，妳哥哥跟你媽媽在家嗎？）有一次他們在，可是在睡覺，另外4次他們都不在。（妳說他們在睡覺，是被告對妳第1次性侵害那次嗎？）我不記得。（另外4次，妳哥哥跟妳媽媽不在家的時候，是在一天當中的什麼時間？）晚上。（妳哥哥跟媽媽不在家那4次，是睡覺的時間嗎？）有一次在睡覺，其他我不清楚，有一次我在洗澡，我不記得。（我剛剛問妳的是，妳在睡覺被性侵害以外的那4次，妳是否理解？）不瞭解。（妳被性侵害的當時，知道自己被性侵害嗎？）我不知道。（妳什麼時候知道？）小三健康教育的課程，老師告訴我們的時候就知道了。（妳被性侵害的經過，是否如妳之前警詢及偵查所述？提示並告以要旨）對。（妳在警察局跟檢察官問妳的時候，妳說發生5次，有3次在房間，有2次在浴室，是否如此？）是。（被告兩次在浴室內用陰莖插入妳的陰道的時候，都是叫妳趴著嗎？）對。（被告插入妳陰道的時候，他的陰莖有沒有勃起？）我沒有印象。（被告的陰莖確實有插入妳的陰道嗎？）對。（被告在浴室對妳性侵害的時候，有沒有使用暴力？）沒有打我，他叫我趴著，不准回頭，但是我偷偷的看。（在浴室那2次妳記得是用陰莖插入妳的陰道嗎？）對，因為我有看到。（被告在房間對妳性侵害的時候，有沒有強制要用陰莖插入的方式？）我不清楚，那時候我睡著，我醒來要走，被告說我屁股有螞蟻，要幫我清掉。（被告3次在房間用手指插入的方式性侵害時，妳都在睡覺嗎？）對。（．．．妳是否記得在房間的那3次，有沒有用陰莖插入妳的肛門或陰道？）不記得。【（在房間那3次，妳都是睡著的狀態嗎？）對。（怎麼醒來的？）因為會痛】。（在房間的時候，有幾次插入肛門、幾次插入陰道，妳記得嗎？）不記得。（妳睡著的時候，因為會痛才醒來，當時妳有沒有表示妳不要的意思？）有一次他用，我有翻身，他把我翻回去，有一次他把我帶回房間，我要走開，他不讓我走。（他有叫妳乖乖躺好或趴好嗎？）我醒來之後，他告訴我說屁股有長螞蟻，我不知道他要幹什麼，我就又回去，因為他是我父親，所以我就聽他的話。【（妳3次在房間的時候，妳醒來是確定有東西插入妳的肛門或陰道，或是因為有東西碰到妳的肛門或陰道才醒來？）對，其中有2次，我醒來的時候，是有東西插入我的肛門或陰道，有1次是我發現我下面沒有褲子，但是那次沒有東西插入我的肛門或陰道。（這5次的行為，妳在警察局的時候說妳沒有反抗，是否如此？）我只有走開，沒有把他推開或叫他不要碰我。（妳之所以沒有推開他或是沒有告訴他不要，是因為他是妳爸爸嗎？）對】。（被告用手指插進妳陰道在前還是用陰莖插進妳陰道在前？）我不記得哪一次，但是我印象深刻的是在廁所那一次。（被告對妳性侵害，妳有沒有受傷流血的情形？）我不清楚。【（被告對妳性侵害的時候，會不會痛？）會。（妳當時有沒有因為痛而喊叫？）沒有。（妳沒有反射性的喊叫，是有什麼原因嗎？）我不敢叫。（可否說明一下讓妳不敢叫的原因為何？）我怕被被告打。（在被告對妳性侵害之前，被告有沒有打過妳？）有。對我來講是常常】。（妳當時還沒有滿7歲，還很幼小，妳怎麼會記得這麼清楚？）這種事情當然會記得清楚，而且我也不知道他對我做什麼事情。（被告的手指跟陰莖有插入妳的肛門跟陰道嗎？）有。（妳的肛門跟陰道有沒有裂傷或流血？）我不清楚有沒有，但是我知道會痛。（事後妳有沒有告訴媽媽說妳肛門跟陰道會痛、會流血？）沒有。（有沒有去找醫生？）沒有。（妳事後有沒有自己看看有沒有裂傷、流血？）要怎麼看？（會不會痛？）會痛，但要怎麼看？（後來怎麼好的？）時間到就好了。（被告從大陸回來之後，你們還有住在一起嗎？）有，一直到去年9月份我跟媽媽才到外面住。（被告從大陸回來之後，你們住在一起期間，有沒有妳跟他單獨在家的機會？）有，但是我會想盡辦法找人跟我出去或是關在房間。（妳跟他單獨在家的時候，被告有嘗試要再對妳性侵害嗎？）沒有。」等語（原審卷一第44至49頁）。
⒉再者，告訴人乙女於98年8月22日晚上前往警局報案後（此
有98偵22541卷第36頁證物袋內附臺中市性侵害案件訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書可參），翌日返家，被告即向乙女要求原諒，於被告前往警局製作筆錄返家（被告製作警詢筆錄時間為98年9月12日）後，也有在路口向乙女下跪，業經乙女於偵訊時具結證稱：「（被告犯後態度為何？）他有跟我為9年前的事情道歉，那時媽媽也在場，還有到警局做完筆錄後，他有在路口向我下跪，那裡還有監視器，那時媽媽也在。..（妳跟被告談話時間大概多久？）沒多久，應該不會超過2、3分鐘，他對我下跪、磕頭，我叫他起來，我就跑掉了，那天一直跟我講"妹妹，對不起"，不是在講我媽媽跟他的家暴案件。」等語（98偵22541卷第20、21頁），並有其於偵訊時所提被告下跪之場所照片1幀在卷（98偵22541卷第36頁證物袋）可參，於原審審理時復具結證稱：「（被告有沒有因為他對妳性侵害，向妳道歉或請求妳原諒？）有，去警察局做完筆錄回家，他有跟我一直道歉，可是後來又說很多，我感覺他的道歉是假的，而且後來又做很多很恐怖的行為。」（原審卷一第46頁正背面）。丙女於原審審理時亦具結證稱：「（被告當時有為下跪的動作嗎？）有的，是去派出所之後，是被告被偵訊之後，我不知道被告是跟妹妹還是跟我跪，當時被告是在大馬路上跪，我騎乘機車載著女兒，當時被告稱有話要跟我們講，我女兒看到被告後，情緒很激動，因為我怕女兒跑到大馬路很危險，就抱住我女兒，被告就下跪，不知道下跪是什麼意思，被告就說對不起，當時我一心一意要維護我女兒。（被告下跪時，是否有叫被害人不要生氣，叫被害人說，是被害人弄錯的？）有的，就是講這句話，所以我女兒聽到之後才會很激動，情緒爆發。」（原審卷一第108頁背面）。
被告於警詢亦不否認於98年8月23日凌晨，在乙女及丙女面前要求她們原諒伊，僅辯以：伊只是幫伊女兒乙女洗澡及抱她跟伊一起睡而已，伊女兒乙女因此誤會伊對她性侵害，伊才要求她們的原諒（警卷第3頁）；於原審亦不否認其於98年9月12日製作完警詢筆錄之後，曾有在馬路上對乙女下跪之舉動（原審卷一第155頁背面），僅辯以下跪之原因係因伊針對在臺中縣潭子鄉舊家所發生的任何事情對全家人表示歉意（原審卷一第155頁背面）。然倘被告僅係因為幫乙女洗澡及抱乙女睡覺之事，而未為任何違背倫常之事，以乙女案發時年紀，被告上開舉止亦屬父愛之正常表現，何以被告要無緣無故就此正常之事突然對乙女、丙女表示請求原諒之意？實難想像。再者，被告於原審所述下跪情節，已與被告於偵訊時所坦承之：「（在乙女報案之後，你是否要她撤回告訴？）是，我跟他們住2個地方，我有先徵詢太太的意思，乙女也同意撤回告訴，但是那天乙女情緒又不穩定，我很怕她做傻事。」（98偵22541卷第12、13頁）不符。況且，被告係於乙女對其提出妨害性自主之告訴後，於98年9月12日前往警局製作警詢筆錄之後，始有在馬路上對乙女下跪之行止。彼時乙女、丙女或證人 戊男 等家庭成員，除98年8月22日被告質疑戊男何故不回家、不接其電話，以致戊男對被告有下跪之舉動外，並無其他家庭衝突爭執，戊男或丙女亦均未因此對被告提出任何告訴，足見被告於98年9月12日前往警局製作筆錄之後，在馬路上見乙女、丙女時，採取下跪之舉動，並口出要乙女說是弄錯的、不要生氣，乃係針對乙女於98年8月22日晚上前往報案、驗傷，並於同年月26日前往警局報案指稱遭被告性侵害之事，至為瞭然。果非確有如乙女所指述遭被告性侵害之情，被告何以會於前往警局製作警詢筆錄後，突然有對乙女為下跪之異常舉動，亦與其供述先前與家人有衝突甚至毆打事件後，僅採取儘量滿足家人物質方面需求、帶他們出去玩等修復感情作為（原審卷一第155頁）之舉措迥然有別，適亦可佐證乙女指訴及丙女證述被告係因為對乙女性侵害之問題而下跪等情，係信而有徵。
⒊本案案發後，告訴人乙女曾接受臺中家暴和性侵害中心安排
諮商師諮商半年，並自99年12月4日起至100年2月12日止，因失眠、憂鬱情緒、激躁不安、多身體不適、自殺意念等原因至昕晴診所就診，而診斷出精神官能性憂鬱症，經諮商輔導初期評估，「乙女呈現身體化症狀與情緒困擾，像憂鬱、失眠、恍神，莫名的哭泣，突然的暴怒、自殺意念等激烈情緒，而另方面又過度的討好、冷靜與情感隔離。基本上她的心理結構脆弱，沒有能力處理這麼強烈又複雜的情緒衝擊，她的心理結構發展成必須是冷靜討好沒有感覺來隔離壓抑這些痛苦，但當創傷痛苦超越她可以壓抑的程度時，便呈現像是暴怒哭泣自殺意念等激烈狀況。」此有臺中市政府99年8月24日府社工字第○○○○○號函及隨函檢附之諮商輔導評估表、心理諮商摘要報告、昕晴診所檢送病歷影本各1份在卷（原審卷一第54、55、123至127、137頁證物袋內）可參。經原審囑託行政院衛生署草屯療養院鑑定乙女目前身心狀況，是否符合性侵害被害人創傷症候群之現象？（原審卷二第3頁），該院鑑定結果如下：
身體檢查：一般身體理學檢查發現乙女（該報告以「甲女」
稱呼，惟為求一致起見，本院仍以乙女稱呼）生命徵象穩定，身材中等，肢體皆具自主行動能力，無明顯外傷情形。神經學檢查發現其意識狀態為清醒，無出現不正常反射。
精神狀態：乙女接受鑑定當時意識狀態為清醒，衣著整齊合
宜，情緒穩定，鑑定初期稍顯防衛，其後大致配合，談及犯行相關情事時顯過度壓抑。說話話量適當，語言表達與理解能力可，可切題回答問題。無明顯思考方面之問題，未見明顯知覺異常或妄想內容等異常發現。會談過程，注意力集中，無明顯不適切行為，定向感及記憶力均正常。
心理評估：智能方面，乙女的 魏氏 智力量表結果顯示，總智
商95，乙女之智力功能屬中等智能程度。目前對於外在環境缺乏信任和安全感，有明顯焦慮和恐懼反應，有自傷、自殺意念。多以壓抑或情緒隔離方式處理內在困擾，創傷反應主要是以逃避方式回應。推論乙女在長期壓力情境下，對其情緒、人格特質和人際互動已受到相當的影響。乙女表示回想到本案時會感到噁心和生氣，情緒會變得不穩定，容易煩躁，出現失眠、憂鬱情緒、激躁不安、自殺意念、莫名哭泣、作惡夢，迴避和父親獨處，對外界顯得警戒不安而易受驚嚇。
結論：
⑴綜合乙女之過去生活史疾病史、心理測驗結果及精神狀態檢
查，其診斷為創傷後壓力疾患。乙女曾經直接地經歷被創傷事件，在事件當時覺得驚恐和無助；逃避與此創傷有關的刺激，並有著一般反應性的麻木，持續有警醒度增加的症狀，症狀期間超過1個月，並造成臨床上的重大壓力或痛苦。應已符合創傷後壓力疾患（PosttraumaticStressDisorder，PTSD）診斷標準，故本院認定乙女應有創傷症候群之情況。
⑵乙女陳述成長過程中一再目睹父親對母親、哥哥甚至是自己
施暴，且被父親性侵害，上述兩者皆已符合創傷後壓力疾患中創傷的構成要件（曾經驗、目擊或被迫面對一或多種事件，這些事件實際發生且構成威脅或是嚴重的身體傷害，或威脅到自己或他人的身體完整性，有強烈的害怕感、無助感或恐怖的感受）。換言之，乙女所呈現之創傷症候群現象有可能是基於多年前遭性侵的影響，亦可能是長期遭逢和目睹家暴的影響，抑或是性侵害和家暴事件共同影響。因上述情事持續時間甚長且回溯不易，甚難完整區分究竟性侵或家暴何者影響較大，就提及此事乙女之情緒反應而言，推估性侵和家暴應皆有一定程度的影響。」有該院出具性侵害被害者鑑定報告書1份在卷（原審卷二第39至40頁）可參。經原審再函詢行政院衛生署草屯療養院關於乙女之創傷後壓力症候群現象，可否排除遭受性侵害之因素，亦即僅單純長期遭受或目睹家暴之影響？時，該院覆稱：「該個案無法『完全』排除遭性侵害而導致創傷後症壓力疾患之可能。其原因為：性侵事件所造成的身心傷害程度應不亞於長期目睹或遭逢家暴的影響；乙女成長過程中出現排斥他人較為親密互動和肢體接觸，情感隔離，避免回想此事，自覺壓抑許久直到無法忍受父親暴行才在情緒激動下吐露等，可見性侵事件造成其相當的創傷，也近似於性侵被害者創傷後壓力疾患常有之反應。」等情，亦有該院101年2月10日草療精字第○○○○○號函文在卷（原審卷二第56、57頁）可佐。足見告訴人乙女於本案遭性侵害後確實符合創傷後壓力疾患之診斷標準，而有創傷症候群之情況。而該創傷症候群之引起，則因係乙女受性侵害與家暴之雙重因素使然，並無法排除可能遭受性侵害之此一因素。顯然依乙女所受創傷後壓力疾患現象，確實可以佐證其指述遭被告性侵害乙節，係屬真實可採。另乙女雖於證人蕭○○對乙女檢查所開具之診斷證明書註記，乙女自己承認於98年3月間與男友有過性關係，惟查，前揭創傷症候群雖有「逃避與此創傷有關的刺激，並有著一般反應性的麻木，持續有警醒度增加的症狀，症狀期間超過1個月，並造成臨床上的重大壓力或痛苦」等情形，而乙女亦坦承於本件性侵約十年後與男友有過性行為，惟其與男友發生性行為時之情狀為何，尚未可得知，且因時間、空間、對象等不同，而有改善亦有可能，自不能因此即謂被告之陳述及前揭之鑑定不實在。
⒋告訴人乙女指述於報案9年前發生本案，彼時就讀國小一年
級，並非處於如同3、4歲孩童般富於幻想，以自我為中心之想像世界，依其案發時之年齡，對於外界普通事物之認知及表達已稍具通常之能力。其母親丙女與被告結婚後，被告即因經濟、小孩教養問題常常毆打丙女，已經證人丙女於原審具結證明屬實（原審卷一第106頁背面至107頁），證人即乙女之兄長戊男於原審審理時亦具結證稱：「（你父親是否常常會打你跟你妹妹乙女？）我比較常被我父親打，而且很多次都不知道何原因被打，他都是以水管、掃把、拖鞋或徒手打我，而我也有看到父親以拖鞋打我妹妹大腿的地方。」「（88年9月即921大地震該年，你父母親感情如何？）我父親吵架已經算是家常便飯了。（88年年間你妹妹與你父親感情如何？）感情還好、一般，但是也沒有說非常好，我父親對我妹妹比較有說有笑。（家裡的事情是何人作主的？）都是由我父親作主，我母親都是忍氣吞聲，因為如果母親意見跟我父親不合，我父親就會動手動腳並且大小聲。」（原審卷一第105頁正背面、106頁）。被告於原審亦坦承在有爭執時，無法控制自己的情緒會打老婆（丙女）、兒子（戊男），女兒（乙女）等語（原審卷一第154頁背面），可見告訴人乙女、其兄戊男及其母親丙女長期處於被告暴力相向之情況下，以致於本案案發後，乙女選擇長期隱忍不發，洵非無據。
⒌本案之所以引爆，乃因98年8月22日晚間，因為戊男暑假時
到朋友家住，隔天回到家，睡覺時被父親叫到客廳，乙女看氣氛不對，趕緊將門關上，父親抓住戊男衣領質問為何不接電話，乙女才趕快打電話報警，警察來時戊男是跪在客廳地上，因為被告說戊男很久沒有叫被告爸爸，戊男就自己跪在客廳，警察到時詢問發生何事？被告說是家務事，警察說是家務事自己小聲一點沒事情就好，有事情好好講，乙女聽到警察說這是家務事這樣就要走，就很生氣憤怒，指著被告說：「那9年前，你性侵我算不算犯法？」警察就說：「妳要提起告訴報案？」丙女就跟乙女一起去警察局，丙女應該是妹妹乙女通知她回來的等情，已經戊男於原審證明屬實（原審卷一第105頁正背面）。與乙女於原審審理證稱：「（妳為何會時隔10年之後，在98年8月26日〈應係98年8月22日晚間報案並驗傷，同年月26日係前往警局製作筆錄之時間〉才告訴妳母親說父親對妳性侵害？）因為他很誇張，每次他幹嘛，我報警他都會說沒事，就當作什麼事情都沒有發生，8月份的時候，我報警，警察來的時候，我哥哥跪在地上，他還說不知道我哥哥為何跪他。」等語（原審卷一第47頁背面）大致相符。足見本案乙女於案發後9年後道出本案，係因見被告再度欲對其兄長戊男暴力相向，始迅即報警處理，並通知母親丙女趕緊回家，復見警察到達時，被告以家務事為由回應，警察見狀即行離去時，乙女始憤而脫口而出其本案遭性侵害之事，尚非乙女本人遭受被告如何之暴力相向，且係在發生戊男放暑假回家卻未回家住，被告突然大怒質問之偶發事件之際。果乙女有誣陷被告之動機，其於98年8月間時已將近17歲，在其國小六年、國中三年之就學時期，顯有餘裕之時間與機會控訴被告對其性侵害，然其卻此不為，而身為子女之戊男、乙女經常處於父親較母親為強勢優越地位之家庭生活中成長，長期且被動地接收此等不平等訊息，實與其母親丙女選擇長期隱忍被告之暴力相向攸關。而丙女亦係在本案案發後始對被告提出民事通常保護令之聲請，及訴請裁判離婚，並經原審法院以98年度家護字第1398號准許丙女民事通常保護令之聲請，及以99年度婚字第181號判決離婚，有各該判決書在卷（原審卷一第66至69頁）可查。而親屬間之性侵害，尤其是父親與女兒間之亂倫事件，非如遭受陌生人之性侵害般，可以口徑一致對其大加韃伐及請求賠償，期間牽涉血親之血脈相連、家庭成員之感受、家庭之圓滿、外界親友之觀感及新聞媒體之評論，身為當事人實有萬般錯綜複雜之情緒摻雜其中，不難想見，亦為司法實務上所恆見，則告訴人乙女及其母親丙女均證述：為維護丙女與被告之家庭，乙女始選擇未即時告知母親丙女（原審卷一第44、108頁），即與常情並不相悖。況且，乙女在面對檢察官、辯護人之交互詰問及法院訊問時，仍然指證被告對其性侵害之過程歷歷，並於被告質問「請問妳告我的動機為何？」時，堅決證稱：「因為你太過份，你打哥哥、打媽媽，而且還把判決書撕掉，為何不承認？」另就被告質問：「我是否有用手指或陰莖插入妳的陰道或肛門？」時，斷然證述：「有。」（原審卷一第47頁背面、49頁），毫無懼色，自其法院審理時顯現之應答、應對過程，面對被告之強烈質疑猶未顯任何退縮，亦實難想像其有為誣陷被告之情狀。至證人即乙女之兄戊男雖於原審審理中證稱，88年間伊妹妹與伊父親之感情還好，一般，但是也沒有說非常好，伊父親對伊妹妹比較有說有笑（原審卷一第106頁），惟證人戊男係自小即受其父親即被告之暴行，與此狀況相比較，告訴人乙女與被告之感情好些而已，並非即為正常，且乙女於案發時年僅6歲餘，對於性侵之事尚非完全理解，未能即時產生恐懼疏離之情形，亦無違背事理，而謂告訴人有不實之被性侵指訴。⒍鑑定證人即診治乙女之前中國醫藥大學附設醫院婦產科醫師
蕭○○於原審審理時證稱：女性在青春期之前，處女膜比較小、厚，陰道也是比較狹窄，比較小，處女膜中間有個小孔約1-1.5公分，是可以容納一個成年男性之手指進去；但依據文獻及書本記載，並沒有找到很有力的證據可以證明成年男性的陰莖可以或是不可以進去一名年約7歲女童之陰道內，這沒有一定的定論，有可能或是沒有可能，沒有一定的答案；如果成年男性的陰莖有一點點進入年約7歲之女童陰道內，此種情形在相關文獻或實務上也沒有提到這部分，但並沒有辦法完全排除成年男性陰莖可以進入7歲女童陰道內之可能性，而如果沒有完全進入的話，是有可能造成外陰部的受傷；如果成年男性陰莖有進入到7歲女童陰道內，或只插入一點點，有些人外陰部可能會出現出血、紅腫、搔癢，或有些異常的分泌物，但也沒有說必然會發生上開情形，如果有上開情形，即使不看醫生、不服用藥物，也都有可能會自然痊癒；如果年約7歲女童陰道遭成年男性以陰莖或手指強行插入，有可能造成女童陰道撕裂傷，但這也是要看個人情況而定，因為每個女童承受力不同，就像每個人的承受能力都不一樣，受傷的程度也會因人而異；對於被告辯護人所提「以本案被害女童年僅7歲，當時身體未發育，所以她的肛門或陰道，是無法承受被告用手指或是陰莖的強行插入，否則會造成嚴重的撕裂傷跟大量出血，若沒有即時送急診，是完全不可能自然痊癒」的看法，就伊醫學實務經驗而言，也不一定會這樣等語綦詳（原審卷二第83頁背面至85頁背面、86頁背面至87頁）。而依乙女於偵訊時所證述之「..我趴在床上，他站在床的旁邊，沒有壓住我，..」（98偵22541卷第7頁），於原審復證稱被告沒有打伊，...伊醒來後，被告說伊屁股有長螞蟻，因為被告是伊父親，所以伊就聽他的話（原審卷一第47、48頁背面）等情節，案發時被告對於乙女所採取之以性器官插入其陰道，或以手指插入其肛門或陰道之動作當屬輕柔，力道不大，以致於被告仍得以對乙女性侵害得逞，與經驗法則並無嚴重乖離違背之處。再經原審向中國醫藥大學附設醫院函詢以：「一、一名國小一年級女童（正常發展）在未有反抗動作下，其『陰道』如遭正常之成年男性以『手指』插入或併有抽動行為，會否『流血』或『疼痛』或有『撕裂傷』？有無可能留下傷勢？如不就診或服用藥物而仍為正常作息，會否自行治癒？約需時多久？二、一名國小一年級女童（正常發展）在未有反抗動作下，其『肛門』如遭正常之成年男性以『手指』插入並抽動，會否『流血』或『疼痛』或有『撕裂傷』？有無可能留下傷勢？如不就診或服用藥物而仍為正常作息，會否自行治癒？約需時多久？三、一名國小一年級女童（正常發展）在未有反抗動作下，其『陰道』如遭正常之成年男性以『生殖器』插入並抽動，會否『流血』或『疼痛』或有『撕裂傷』？有無可能留下傷勢？如不就診或服用藥物而仍為正常作息，會否自行治癒？約需時多久？」等節（原審卷二第14、15頁），該院以100年11月21日院婦字第1000012588號函文覆稱：「假設性的問題上述皆有可能或不可能發生」，並以附件回覆稱：「處女膜是一層半透明的結締組織隔膜，薄膜的正反兩面都呈粉紅色，表面濕潤，具有豐富的血管組織及少量神經。處女膜一般是完整的，但因為膜的質地、厚薄和血管、神經的分布有很大的差異，其中較薄者會因為騎自行車、騎馬或其他體育活動而破裂；某些天生較厚且堅韌者卻妨礙性交，需手術切開方能性交。劇烈運動、挫傷及初次性交，都可能使處女膜被撕裂，而造成出血。由於處女膜型態各異，破裂的程度會有很大差別。有兩個孔的中隔形處女膜出血較多，伴有比較劇烈的疼痛。唇形處女膜則出血很少，幾乎無痛感。較厚且彈性很好的散形處女膜有可能完全不破裂。..未破裂之處女膜開口，本來就可以容下一指通過。有些婦女的處女膜開口較大，彈性又佳，如果男性正好又比較溫柔體貼，或者他的陰莖『細緻』了些，則有可能進出多次，處女膜也還是完整無缺，根本不會落紅。」有該函文及附件在卷足稽（原審卷二第35、36頁）可稽，並經鑑定證人蕭○○於原審證稱：伊所回覆原審卷二第36頁內容，是針對一般女性，並不是針對小孩子，因為較多的文獻都是針對一般女性生殖器的結構，而孩童部分，並沒有很多文獻，伊所找到的就是一般女性的，就是成年以後的文獻，但如果是針對約7歲孩童之說明，伊就上開卷二第36頁答覆內容也沒有需要再做更正或補充，只是小女孩在青春期時，其處女膜比較小、厚，位置可能比青春期之後的女性比較深一點，且陰道部分比較窄小，這部分是伊之前沒有寫上去，而需要再做補充的，其餘內容還是都差不多（原審卷二第85頁背面至86頁）。即因女性小孩因陰道、處女膜各有不同之承受力，且經外力之手指、成年男性陰莖進入之深度、力道等不同，而有不同之反應，未必造成女童有撕裂傷之情形，故不能因乙女未於案發後有大量流血、撕裂傷，及未即刻告訴母親丙女或緊急就醫等事後情狀，而認為乙女前開指述悖於常理。
⒎經質以被告與丙女性愛模式為何時，被告供稱：伊與太太性
愛模式都很標準，都在前妻（丙女）與女兒（乙女）睡覺的房間，或伊房間內，如果在前妻與女兒房間內，伊會脫內褲，前妻內褲脫一半，伊生殖器會進入前妻生殖器內，都是側面進行性行為，因為房間黑黑的，伊女兒應該看不到伊的生殖器，不會口交、肛交，但會有前戲，伊會舔前妻的陰戶，增加潤滑度而已，前戲時，伊女兒有時候會偷瞄，至於在伊房間內，前妻偶爾會幫伊口交，也有前戲，但沒有肛交，有時候會採取背後式的，就是老婆屁股翹起來，伊再以生殖器從後面進入伊老婆生殖器內，且在伊房間與前妻為性愛行為時，小朋友都在睡覺，房間有上鎖，除上開2處外，並不會在其他地點等語（原審卷一第153頁背面至154頁背面）。
足徵在被告在其房間與丙女性愛時，房門上鎖，乙女根本不可能看到被告從丙女背後以生殖器交媾之過程，乙女又如何能捏造出在浴室內，被告自其背後以生殖器插入其生殖器內之情節；而被告與丙女在女兒房間為性愛行為時，並未有肛交之動作，被告亦未曾以手指插入丙女肛門內，乙女又豈有可能因為見聞或模仿而編造被告以手指插入其肛門之情節？足見被告辯稱乙女可能是看到伊與丙女之性愛模式而指證出其遭性侵害之內容云云，顯無可採。至被告原審辯護人另以乙女可能以其與男友發生性關係之描述，作為本案被告侵害其之經過等語為其辯護一節，查乙女就醫時曾向醫師表明其於98年3月間與男友有過性關係，並未隱匿此節，此有其診斷證明書在卷可參，彼時乙女近17歲，歷經國小、國中之學習歷程，正就讀高中或高職階段，縱使其與男友曾有性經驗，實難想像其與男友發生性關係時，會以其屁股有螞蟻，要幫其清掉之理由，發生性關係，並於警詢時以此情節對被告提出告訴，故被告辯護人此部分意旨僅屬其臆測之詞，自難為有利於被告之認定。
⒏依被告偵查時所提勞工保險被保險人投保資料表顯示，被告
於88年7月26日至89年1月12日未有工作，有其勞工保險被保險人投保資料表在卷（98偵22541卷第36頁證物袋內）可稽，丙女於偵訊時復證稱：被告在入監服刑前在汽車業做業務，服刑後有一陣子沒有工作，後來也是做汽車服務業，被告有在水族館工作過，但是在他服刑後之事（98偵22541卷第17頁）。再者，被告自89年3月24日起至89年11月23日因業務侵占案件入監服刑有期徒刑8月，有其刑案資料查註紀錄表在卷（98偵22541卷第36頁證物袋內）可參，而依○○○水族館負責人蔡○○於警詢證述伊只有試用被告不到1個月，被告就離職，正確日期已經不記得（原審卷二第20頁）。綜上，被告於88年9月間尚未入監服刑，亦未有任何工作，而丙女則於餐廳工作，每日大約晚上9點多回家，如果有事情就大約晚上10點、10點多回到家，已經其於原審證述明確（原審卷一第107頁），足見告訴人乙女指述於88年9月間確實僅被告在家，丙女在上班，被告利用在浴室內其洗澡之機會對其強制性交，非無可能，被告辯稱：案發時伊有正當工作，並在○○○水族館任職，不可能對乙女為本案性侵害云云，自無可採。
⒐按被害人關於被害經過之陳述，常意在使被告受刑事訴追，
其證明力自較無利害關係之一般證人之證言薄弱，依刑事訴訟法第156條第2項之規定相同意旨，自應認有補強證據之必要，以增強其陳述之憑信性，而此之補強證據，係指與構成要件犯罪事實具有關聯性，毋須依附於被害人之陳述即足以證明待證事實之一部或全部，而具有獨立之證據價值而言（最高法院101年台上字第3066號判決意旨參照），本件業經證人即被害人乙女為指證，復參酌證人乙女於警詢作證，及被告至警詢訊問後，均請求證人乙女原諒，暨證人乙女經鑑定結果亦符合性侵害被害人創傷症候群之現象等補強證據，足見被告確有本件犯行，況本案於偵查中，經檢察官囑託就被告進行測謊鑑定時，鑑定人經測謊儀器先以刺激測試法檢測生理反應情形及熟悉測試後，再以區域比對法測試，經採7分位數據分析法比對分析，結果對於下列問題⒈⒉均呈不實反應：「⒈在浴室內你的生殖器或手指有沒有放入妹妹（代號0000-00000）的陰道？（答：沒有）⒉在潭子浴室內你的生殖器或手指有沒有放入妹妹（代號0000-00000）的陰道內？（答：沒有）」，此有測謊鑑定書1份（外放）可明。
適亦可佐證告訴人乙女指訴遭被告性侵害乙節之真實性。
⒑綜上所述，被告之辯解均無可採。本案事證明確，被告確有對未滿14歲之女子為強制性交4次之犯行，堪以認定。
四、被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第2條第1項所明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關刑法新舊法之比較適用，說明如下：
㈠修正後刑法第10條第5項規定「稱性交者，謂非基於正當目
的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」，與修正前刑法第10條第5項規定「稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」不同。此項修正涉及犯罪行為可罰性要件之變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，修正後刑法第10條第5項係將原本非屬於性交定義之女對男之「性交」及其他難以涵括於「性侵入」之情形，增訂「或使之接合」之規定，然此部分修正對於本件被告尚無不利或有利之情形。
㈡修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，第222條加重強制性
交罪之法定刑，亦由舊法「處無期徒刑或7年以上有期徒刑」，修正為「處7年以上有期徒刑」。但主刑之重輕，依刑法第33條規定之次序定之，同法第35條第1項定有明文。是有期徒刑顯較無期徒刑為輕，修正前刑法第222條第1項規定之最高法定本刑為「無期徒刑」，而修正後刑法第222條第1項規定之最高法定本刑為「7年以上有期徒刑」，依刑法第33條第3款之規定，有期徒刑之最高法定刑為15年以下，但遇有加減時得加至20年；而依刑法第50條、第51條第5款規定：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，兩者相較，仍以修正後刑法第222條第1項及第51條第5款之規定，對被告有利（最高法院96年度台上字第804號判決意旨參照）。㈢綜合比較被告所犯罪名後，可知舊法之規定並未較有利於被
告，則本案即應按刑法第2條第1項但書之規定，依上開刑法修正後新法之規定，以一罪一罰之基本原則，對被告論罪科刑。
五、告訴人乙女係00年00月出生，有年籍在卷足稽，其於88年9月案發期間尚不滿7足歲，係一未滿14歲之女子，被告為告訴人乙女之父，2人具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款之現有家長家屬、現為直系血親等家庭成員關係。被告於88年9月間，在住處房間內2度趁乙女睡覺之際，以其手指分別進入乙女之肛門及陰道各1次，乙女均因感覺疼痛而醒來，嗣乙女均欲離去，被告分別佯以要幫其清理屁股上螞蟻為由不讓離去或逕自不讓其離開，接續以其手指插入其肛門、陰道內續為強制性交行為，犯意已更易提升至強制性交之層次，另在浴室內，以其生殖器進入乙女陰道各1次，乙女被喝令不准回頭看，彼時其年紀均甚幼小，尚不懂男女性事，不知父親對其所為何事，復面對頗具權威之父親，而未極力反抗，然依其所言上情，被告對其各次性侵害均係違反其意願，無庸置疑，故被告如犯罪事實欄一、之4次所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子以違反其意願之方式而為強制性交罪，均屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪。又刑法第222條第1項第2款係就被害人為未滿14歲之兒童及少年所設之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利權益保障法第112條第1項前段規定（案發時適用兒童福利法第43條第1項前段）加重其刑之必要。另被告上開所犯4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，公訴人起訴認為被告係連續犯，尚有未當。
六、原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，並適用刑法第2條第1項但書、第221條第1項第2款、第51條第5款、（修正前）第91條之1第1項、第2項等規定，及審酌被告身為乙女之親生父親，不思給予年幼之乙女安全無虞之生活環境，反利用其年紀幼小、不知父親對其所為何事、不知反抗之際，趁機予以性侵害，乙女身心所受驚恐、創傷至鉅，難以抹滅，不難想見，相當危害其人生之健全發展，乃被告迄未見悔悟，至法院審結時止，猶不斷打擊乙女之人格信用問題，圖為自己之犯行卸責，再考量被告之素行、智識程度與各次犯罪之動機、目的、方法及手段等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處有期徒刑7年8月、7年8月、7年10月及7年10月，並就主刑部分定其應執行之刑為14年。此外：
㈠關於強制治療之保安處分原審亦說明：
⒈被告行為後，刑法第91條之1關於強制治療之規定亦經修正
，且強制治療係屬拘束人身自由之保安處分，尚不適用刑法第2條第2項保安處分從新原則之規定，仍應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。而被告行為時即修正前刑法第91條之1係規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金數額」；然修正後刑法第91條之1則規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」，是95年7月1日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照）。復按「法律變更之比較適用原則，於比較時固應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，以為整體之適用。至拘束人身自由之保安處分（如刑法第九十一條之一所規定之強制治療），如因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，雖亦應依刑法第2條第1項規定，定其應適用之法律，但因其與罪刑無關，屬裁量權行使範圍，則不在上開綜合比較之範圍內。」（最高法院97年度台上字第3223號判決意旨參照）。從而，本件被告所犯上開各罪，有無施以治療之必要，應依刑法第2條第1項前段之規定，按其行為時之舊法即修正前刑法第91條之1所定決之。
⒉原審依修正前刑法第91條之1規定，囑託行政院衛生署草屯
療養院鑑定被告是否有該法條「施以治療之必要」，該院鑑定如下：
㈠身體及神經學檢查：無明顯重大異常發現。
㈡心理測驗：
根據晤談及測驗評估結果，被告（鑑定報告中稱A員，惟便於對照起見，以下均稱呼被告）..總智商為84，推斷其智力功能屬中下智能程度，低於預估智能，應和其受測動機有關。被告在自陳量表上顯示可能有焦慮和憂鬱情緒困擾的問題，人際互動上傾向將問題歸因於外，較缺乏自省能力和同理心。未觀察到精神症狀，現實感無明顯缺損，被告認知和思考能力表現有相當之現實能力。被告的身材中等，衣著尚稱整潔事宜，意識狀態清醒，臉部表情適當，情緒平穩。語言表達與理解能力可，可切題回答問題，但態度略顯防衛，言談略顯浮誇和空泛。無明顯不適切行為，定向感及記憶力均正常。在犯行部分，被告完全否認犯行，強調絕無強制猥褻女兒之事，認為兒女很惡毒，胡謅此事陷害自己。表示自己身為軍人，自有對兒女管教較為嚴厲，但否認有過當管教，認為是妻子沒有扮演好支持瞭解兒女的角色，才會使兒女變壞。
結論：根據晤談及測驗評估結果，目前並無明確資料顯示被告係性心理發展異常或受其他精神疾病之影響而犯案但考量被告不顧被害人和其間的父女關係，忽略常倫，違反被害人意願強制猥褻之犯行，且被告本身缺乏自省及自我控制能力，若起訴犯行為真，本院認定其應令入相當處所接受性犯罪治療之必要，至於治療期限，則須視被告對於治療的配合程度，由治療者評估等情。有該院性侵害加害者鑑定報告書1份在卷（原審卷一第142至143頁）可參。而本案無論係告訴人乙女、其法定代理人丙女或證人戊男均一致證稱：被告時常毆打丙女、戊男，而本案亦係在戊男復遭被告斥責之際，告訴人乙女方供出9年前遭被告性侵害之經過，並同時為丙女、戊男所首度聽聞與知悉，足見被告在家中確實屬於極具權威、自我中心甚為強烈之人，且因丙女對於被告家暴之長期隱忍與委曲求全，導致被告自我中心強烈，毫不顧忌他人感受，以致於乙女年幼之際即予染指，迄至原審審結時止，猶再三砌詞卸責，毫無自省或悔悟之意，將全部過錯均推諉與乙女或丙女，憑此參諸一般經驗法則及論理法則，倘其病灶不解，未經適時施以治療，被告對未滿14歲之女子所為此種非行，勢有再犯之虞，亦即上開鑑定報告所為之結論，洵無不合，應屬可採。而本案案發時間雖為88年9月間，距離本案於100年6月27日送鑑定時已相隔近12年，乙女迄今已年滿19歲，已非當年孩童，然本案係因被告對其親生稚女而為本案性侵害，被告於100年6月27日接受鑑定之時，根據專業鑑定醫師晤談及測驗評估結果，被告仍有傾向將問題歸因於外，較缺乏自省能力和同理心，且依據被告於本院多次審理期間之應對情況，態度強硬，將被訴犯行均歸咎於家中成員，足見被告心理狀況於案發前後並未有明顯差異，而認此時間經過之因素並不影響其仍應接受強制治療之必要性。又該鑑定報告書結論欄雖載明「違反被害人意願強制猥褻之犯行」，惟於同一份報告書犯罪事實欄業已記載「違反0000-00000（即乙女）之意願，用手指插入0000-00000A之肛門或陰道，又先後2次..以陰莖插入0000-00000A之陰道..」等情，故該結論雖載明「強制猥褻」之用語，未能明確適用刑法性交之定義，然其相對應「性交」之客觀事實仍屬明確，僅誤用定義用語而已，自仍無礙於被告就本案各次強制性交犯行均應送強制治療之認定，以上均附此敘明。綜上所陳，被告應有施以強制治療之必要，故須依修正前刑法第91條之1規定，於其前揭所犯各罪之主文項下，均宣告應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。復按宣告多數保安處分者，其係因同一原因宣告多數強制治療者，執行其一，保安處分執行法第4條之1第1項第8款定有明文；又保安處分並非刑罰，故刑法之數罪併罰之觀念，於保安處分並非當然有其適用，且刑法第51條對於宣告多數保安處分之執行並無規定，故遇有數罪併罰經宣告多數保安處分之情形，自應依保安處分執行法第4條之1第1項各款規定情形執行之，而無比照刑法第51條規定，另行定應執行之保安處分之必要（最高法院98年度台上字第3939號判決意旨參照）；則被告前揭所犯各罪，雖均宣告施以強制治療之保安處分，然尚無另定應執行之保安處分之必要，將來由檢察官執行其一即可，附此敘明。
㈡不另為無罪諭知之部分說明為：
⒈公訴意旨另以：被告除經已論罪科刑之於犯罪事實欄一、所
載於臺中縣潭子區舊住處房間內，以手指插入告訴人乙女陰道及肛門各1次，及在浴室內以其陰莖插入其陰道內2次（共計4次）外，另在房間內亦有1次以其手指插入乙女陰道或肛門內對其強制性交得逞，而認此部分亦涉犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制性交罪嫌。
⒉惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第161條第1項分別定有明文。
又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說明之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例要旨參照）。
⒊經查：
⑴公訴意旨指稱被告除上開已論罪科刑之4次犯行外，尚有另1
次對告訴人乙女強制性交之行為，無非係以乙女之證述、測謊鑑定書1份及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份為據。訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊並未對告訴人乙女為強制性交犯行等語。
⑵告訴人乙女固於警、偵訊及原審均指證述其遭被告強制性交
之經過，惟按被害人就被害經過之陳述，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院95年度台上字第6017號判決要旨參酌）。細觀告訴人乙女於警詢僅指述其共遭被告性侵害5次，並敘及第1次在房間內遭被告以手指插入其肛門，及最後2次在浴室內遭被告以陰莖插入其陰道內之過程（警卷第6、7頁，此處係引為彈劾證據之用），偵訊時則證稱：伊只記得共有5次，2次在廁所，3次在房間，第1次用手指插入屁股，其他2次以手指插入陰道，另外在浴室那2次是以陰莖插入伊陰道（98偵22541卷第7頁），惟於原審審理時經法官訊以：「妳3次在房間的時候，妳醒來是確定有東西插入妳的肛門或陰道，或是因為有東西碰到妳的肛門或陰道才醒來？」時，則證稱：「對，其中有2次，我醒來的時候，是有東西插入我的肛門或陰道，有一次是我發現我下面沒有褲子，但是那次沒有東西插入我的肛門或陰道。」（原審卷一第48至49頁）。則就告訴人乙女所指證在房間內之其中一次，被告究竟有無以其手指插入其陰道或肛門內，其前後指述則有不一，是否屬實，即有疑義。至公訴人前揭所舉之測謊報告充其量僅能證明被告確實有於犯罪事實欄一、所載4次犯罪事實，另診斷證明書亦僅能證明告訴人乙女於驗傷前有性經驗，惟尚不足佐證除經本院論罪科刑之犯行外，尚有公訴意旨所指該次犯行。
⑶綜上所述，本件除前揭已論科之4罪外，已乏其他適合之證
據資料可資認定告訴人乙女其餘之指訴確屬事實，則既無佐證，上開公訴意旨另指被告有該次對告訴人乙女強制性交之部分，即難以成立，原應基於罪疑唯輕，為被告無罪之判決；惟因公訴人以此等部分與前開已論罪科刑者具有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
七、本院核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍以本件僅有告訴人之不實、不合理指述，其他輔助證據亦有均有缺失，且無法證明被告有罪等語，指摘原判決不當，業經本院一一說明如上，被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國101年10月18日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官石馨文法官林清鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國101年10月18日論罪科刑主要條文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。