裁判字號：臺灣高雄地方法院101年易字第676號刑事判決
裁判日期：民國101年08月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度易字第676號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告葉建志上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第6511號），本院判決如下：
主文葉建志犯竊盜未遂罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、葉建志前因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第1891號判處有期徒刑7月確定，於民國（下同）98年10月18日縮短刑期執行完畢。詎於101年2月25日21時12分許，因故前至高雄市○○區○○路○○號對面鐵皮屋由 王世傑 擺設販售之水果攤（下稱系爭水果攤）時，見當時已收攤之水果僅用布篷蓋住且王世傑未在場而不知防備，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，接續在水梨攤及葡萄攤上徒手伸入布篷內竊取水梨2粒及將架上的葡萄3串放在地上，在尚未置入自己實力支配時，因見員警到場而將上開水梨趁機放回攤架上而未遂，嗣為警現場逮捕而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
二、本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官及被告於本院準備程序時均已同意其作為本案證據之證據能力（見101審易1116號卷頁23），且本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊當時是因為機車壞了在那邊等朋友 林榮奎 來載，如果伊要偷水果，怎麼可能攤架上的不偷，還要爬下去才能偷到攤架下的，而且伊沒有必要在那邊等那麼久，伊當天沒有摸任何攤位的水果，攤位的布篷也蓋得好好的，警察來的時候，看到東西擺在地上的垃圾桶旁邊，葡萄是2串，水梨是架子下地上的1顆，現場也沒有查到紙箱或塑膠袋，伊當時也不是假裝在打電話，是真的有打電話給林榮奎，也不可能偷了又放回去，也沒有交通工具可以離開等語。
二、然查：㈠依①證人即攤位老闆王世傑於警詢證述：伊認識竊取水果的
人，是在伊經營的水果攤無誤，經查看葡萄3串、水梨1顆被拿到地上，上開水果本來放在架上，並用布覆蓋完整（未能看到擺放水果在內），當時已經收攤了不在現場，上開水果是要賣的，不是伊擺在地上的等語（見警卷頁8），參以證人林榮奎於本院具結證稱：王世傑的水果攤關門的時候就是鐵門拉下來，本案當時就是已經關門了，水果擺外面，會用布蓋起來，伊幫忙關門時，不會有水果掉下來的情況，關門了就沒有人會來買水果了等語（見本院卷頁34-35），是認系爭水果攤在101年2月25日21時12分許已經關門打烊，水果雖僅用布篷蓋住，但不致會有掉落地上之情形；②依為警查獲時所拍攝現場照片顯示當時確有葡萄及水梨擺放地上之情形（見警卷頁24），且被告在本院審理時亦供稱「當時警察去時，看到東西是擺在地上的垃圾桶旁邊，葡萄是2串，水梨是架子下地上的1顆」等語（見本院卷頁36），是認系爭水果攤在在101年2月25日21時12分許關門打烊後，為警到場時，仍有葡萄及水梨放置地上之情形；③是造成系爭水果攤在打烊後仍有水果放置地上情形之原因，⑴依證人即到場員警 朱展春 於偵查中具結證稱：放在地上的葡萄跟在攤架上的葡萄比較起來，比較大顆而且比較長，可見是被挑選過後放在地上的，伊抵達現場時，看到葉建志還在繼續水梨攤架那邊把布篷掀起來一直看，連續好幾個動作，好像在挑東西，伊問葉建志說你在幹什麼，葉建志馬上就把布篷蓋回原處，並回答說他是在幫朋友把水果蓋好，但伊有看到有兩三顆水梨特別是擺在水梨攤架的角落，與其他排列好放在攤架較前方的水梨有區分開來，他已經把這些排好的水梨都翻得亂七八糟等語（見101偵6511號卷頁56）；⑵參以證人即報案人 陳俊霖 於偵查中具結證述：伊看到被告在系爭攤位前佯裝在講手機，然後就走到鐵門旁蹲下來把水果攤上的布篷掀起來，挑了2顆水梨放在一個塑膠袋內，後來攤上有1顆水梨掉在地上，被告就把這顆水梨撿起來放回攤上，至於放在塑膠袋內的那2顆水梨，並沒有拿出來放回攤上，後來被告又東張西望了一下，走到水果攤的另一邊，一手把布篷掀起來，另一手把葡萄拿起來放在地上了，連續兩次動作，我看見他的情況有點異常，就報警處理了，伊聯絡警察後，又看到被告又走到放著水梨的水果攤架那邊，也是假裝講手機，東張西望的，然後警察就來了，水梨好像有掉落2顆，其中1顆被告有撿回攤架上，另外1顆仍掉落在地上，警方到時伊有指給警察看等語（見101偵6511號卷頁43-44）；⑶準此，系爭水果攤架在打烊後警察到達前之期間，被告確有在場，且現場水果亦有經翻動跡象，核以證人林榮奎所使用0000000000門號與被告所使用0000000000門號通聯記錄顯示兩人於當日晚間20時48分、21時5分、21時19分、21時20分、21時35分有通訊情形，且經證人林榮奎到庭具結證稱當天被告有打電話叫伊過去載他之情形（見本院卷頁29、31），益見上開2證人所見得被告有使用行動電話之客觀情形相符，雖難據以認定被告係「佯裝」撥打電話，但上開2證人之證詞已堪認被告當時確有翻動系爭水果攤上水果及挑選之動作，至被告就上開2證詞僅能表示「現場根本沒有查到塑膠袋，伊當時真的在與林榮奎講電話...警察去的時候我根本不知道，布也都好好的沒有掀開，警察去時我那有時間去掀開、放回布」等語（見本院卷頁37），對於上揭2證人所證述被告有翻動布篷拿取水果乙節未能有足以動搖本院心證之陳述，是被告前揭所辯稱未曾接觸上開水果乙節顯係卸責之詞，不足採信。
㈡此外，現場雖未扣得被告有攜帶塑膠袋或其他裝置物品，但
此係攸關證據蒐集齊全程度，尚難以此即認為上揭證人陳俊霖證述不可採信遽而推翻上開證據綜合認定之結果，是被告以此為自己有利之辯解，尚不足採，僅得以此認為上開證人陳俊霖所見得之水梨2顆所放入之塑膠袋尚非被告實力支配範圍，是被告既有掀開系爭水果攤上遮蓋之布篷並將攤架上之水梨放入塑膠袋，將葡萄取出置放地上之行為，均係破壞所有人對該水果所布置支配狀態，堪認其行為業已達到著手之程度，則被告為警到達時未及將放置地上之葡萄3串及趁機將證人陳俊霖所見得置入塑膠袋之水梨2顆放回攤架上以致到場員警朱展春所見得攤架上角落與其他水梨堆有區分之水梨3顆（其中1顆即掉落地上為被告所撿起放回）則屬竊盜未遂，是被告本案竊盜未遂之犯行足堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。
二、㈠被告有事實欄所述刑之宣告及執行，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈡被告所犯本案竊盜未遂罪，依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之，並與上揭加重事由依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
三、爰審酌被告明知系爭水果攤雖已打烊收攤無人看顧，但攤上水果仍係老闆所有用以營利之有財產價值物品，竟因一時貪念而徒手掀開布篷行竊，犯後復恃未扣得其當時有攜帶塑膠袋或持有水果而否認犯罪，顯無反省之意，惟念及被害人即系爭水果攤老闆認識被告也明確表明不要提出告訴，放置在地上的水果（即葡萄3串、水梨1顆）價值約新台幣120元（見101偵6511號卷頁8）及被告身體有因頸椎斷裂裝鐵架之障礙難免影響其求職謀生等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲儆。檢察官具體求處有期徒刑5月，雖符合以被告前案所受刑度之判斷，但以被害人對知悉係被告犯罪後仍表明不提出告訴之態度及上述竊盜未遂之物品價值與被告身體狀態等情狀，仍認上揭具體求刑稍重，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第3項、第1項、第25條第1項、第47條第1項、第71條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官粟威穆到庭執行職務。
中華民國101年8月28日
刑事第十三庭法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月28日
書記官蔡毓琦附錄本判決論罪之法條：
刑法第320條第1項意圖為自己不法之所有或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。