裁判字號：最高法院94年台上字第950號刑事判決
裁判日期：民國94年02月25日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第九五０號
上訴人乙○○
甲○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年四月十六日第二審判決（九十年度上訴字第三一九七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一三九九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人乙○○坦承經營漂亮寶貝國際美容店；另上訴人甲○○亦供承為該店「主任」，該店僱用之小姐彭○絜、李○惠已於警詢時一致證稱受僱從事猥褻行為以營利，彭○絜更明確說明收費情形，與「粉壓」係將香粉塗抹客人全身，替客人按摩全身，使客人產生性幻想及產生血脈噴張效果，並撫摸挑逗男客人生殖器官等情。又店內小姐闕○璣亦承認有做「粉壓」服務，復據喬裝男客之員警 張芳名 證述色情服務綦詳。且有該店之ＶＩＰ貴賓卡十二張、宣傳單折價券九張、宣傳單十張、月績表一張、漂亮寶貝美容中心彩色名片十張扣案及員警查獲經過之報告書、現場臨檢紀錄等附卷可證。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人乙○○、甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑（乙○○累犯），已敍明其所憑證據及認定理由，並依據卷內資料，勘驗證人彭○絜、李○惠之警詢錄音帶，指駁上訴人等否認犯罪之所辯，及各證人嗣後翻供，何以不足採信。所為合法之事實認定，俱有卷內資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴人等上訴意旨略稱：原審未於審判期日傳訊證人李○惠，又未使各證人相對質，以查明證人彭○絜、李○惠之警詢筆錄非出於全程連續錄音及遭恐嚇與是否經以違反社會秩序維護法為由移送裁罰之情形，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，且對於證人徐○忠、徐○鈺、彭○絜、闕○璣所證員警以移送詐欺法辦為由，脅迫彭○絜、李○惠在警詢筆錄上簽名之有利於上訴人證言，不予採信，竟不敍明理由，有判決不備理由之違誤。又僅憑收費情形，遽行主觀推定係屬猥褻服務，尤其闕○璣否認從事色情行為，上訴人甲○○祇上班數日，仍推認有猥褻營利而共同負責，採證顯違證據法則云云。按「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。而證據之取捨、命證人對質與否，與事實之認定，為事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決係於修正刑事訴訟法施行前，綜合各種證據，認定上訴人等有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有理由不備、採證違背證據法則，不適用法則，適用不當之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。再上訴人等於原審並未請求調閱有關證人彭○絜、李○惠違反社會秩序維護法移送裁罰之案卷，自不能謂原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。衡以上述說明，應認其等上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年二月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官洪昌宏法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月八日
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