裁判字號：最高法院94年台上字第946號刑事判決
裁判日期：民國94年02月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第九四六號
上訴人甲○○
85之上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年三月二十七日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第四三三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第九二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖販賣第二級毒品安非他命營利，並基於概括犯意，自民國八十八年九月間起至八十九年二月初某日止，連續在屏東市○○○路○○○巷○弄十四之五號住處，以每一小包新台幣（下同）一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予 劉守添 施用，大約十次，計獲利約一萬元。其間承上販賣營利之犯意，於八十九年一月二十七日下午四時許，在高雄市○○區○○路大統百貨公司附近，以十五萬元之價格向綽號「阿秀」之不詳姓名成年男子販入第二級毒品安非他命，持有中俟機出售牟利。又於八十九年一月三十日下午，在高雄市○○區○○路大統百貨公司附近，以十四萬元之價格亦向綽號「阿秀」之不詳姓名成年男子販入第一級毒品海洛因（毛重約二七．三公克）後，因購買耗資甚多乃於持有中萌生營利販賣之意圖，而以家中所有塑膠夾鏈袋、電子秤，予以分裝成十一包（淨重二０．四五公克，純度百分之四九．五七，純質淨重一０．一四公克），意圖販賣而持有上開第一級毒品海洛因。嗣於八十九年二月三日凌晨一時三十分許，因另案遭通緝，在前揭處所為警查獲，並經搜索扣得其所有供販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命所用之攪拌機一台、電子秤二台、空夾鏈袋七大包（０號空夾鏈袋三大包、一號空夾鏈袋二大包、四號空夾鏈袋一大包、五號空夾鏈袋一大包）、海洛因一大包（內裝十一小包，合計淨重二０．四五公克，包裝重五．七二公克，純度百分之四九．五七，純質淨重一０．一四公克）、安非他命（驗前毛重五七七．四七公克，驗後毛重五七七．四二公克，查獲時係藏放於居住處房間內同居女友 陳麗美 所有女用皮包夾層中）、吸管四支、玻璃球、行動電話三支、大張白紙一張等情。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分科刑判決；及被訴販賣第一級毒品部分諭知無罪之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第一級毒品（均累犯）罪刑，固非無見。
惟查㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利之一，為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定而為判決，尤須於審判期日前踐行上開條款後段規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。本件檢察官起訴書原起訴上訴人涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品部分，原判決依刑事訴訟法第三百條規定，變更起訴書所引上開法條，改依同條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪論科，乃未於審判期日前對上訴人告知罪名之變更，及於審判期日命依該罪名辯論。本院第一次發回意旨已明確指明，原審仍疏未注意踐行，原判決該部分自屬違背法令。㈡、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。證人即上訴人同居女友陳麗美於警詢即證稱「我確實沒有與甲○○一起共同販賣毒品，我係為不讓甲○○吸食過量之毒品，所以才將甲○○所有之毒品安非他命偷來藏放在該我所有紅色女用手提袋之夾層中。該紅色女用手提袋之『夾層』確實為我縫製」（見高雄市政府警察局新興分局卷第八頁背面）。證人陳麗美於警詢並未證述扣案數量甚鉅之安非他命，係上訴人自己藏放在證人陳麗美所有上揭手提袋內。乃原判決理由以「證人陳麗美在警訊中原已證述扣案數量甚鉅之安非他命，係甲○○所有藏放在伊手提袋內，惟嗣在偵查中受訊時卻附和被告，而改口供證安非他命係為不讓被告施用過量，所以才偷偷藏在伊手提袋內等語」（見原判決第七頁末、第八頁），認證人陳麗美於警詢原為不利於上訴人之證言，其所記載之證據，與卷內筆錄不符，自屬採證違法。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之。此項沒收係採義務沒收，為刑法第三十八條之特別規定。原判決認定扣案電子秤二台、攪拌機一台，係上訴人所有且係供上開販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第一級毒品所用，惟未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，又認應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收（見原判決第十二頁），已有適用法則不當之違法。再原判決理由記載「此外本件警方所另查扣之夾鍊袋七大袋尚無證據足證係被告所有之物，另吸管四支、玻璃球、行動電話三支及大張白紙一張，尚無證據足認係供本件上開所認定之犯罪所用（其中行動電話又屬一般日常生活通信用品），爰均不併予宣告沒收」，係認定上揭扣案之夾鍊袋七大袋等物，並非供上訴人販賣第二級毒品或意圖販賣而持有第一級毒品所用之物，爰不予宣告沒收（見原判決第十二、十三頁）。惟原判決事實欄既認定上揭物品均係供上訴人販賣第一級毒品、第二級毒品所用之物（見原判決第二、三頁）等情。即與理由說明，不相一致，自有理由矛盾之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年二月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官洪昌宏法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月四日
Ｋ