裁判字號：最高法院94年台上字第940號刑事判決
裁判日期：民國94年02月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第九四０號
上訴人甲○○
（另案在台灣台中監獄執行）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月九日第二審更審判決（九十三年度上重更㈠字第四六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度毒偵字第二五八四、二七二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 林俊安 （另案判處有期徒刑十五年）、綽號「 阿生 」姓名年籍不詳之成年男子，於民國九十一年年底某日起，共同基於意圖走私海洛因入境販售營利之概括犯意聯絡，而共組走私販賣海洛因集團。其走私海洛因之運作模式，係由「阿生」先行在泰國找好毒品海洛因之貨源後，由上訴人或其指定之人將購買毒品之款項帶至泰國交給「阿生」，再由「阿生」等人將海洛因交由上訴人之友人「志成」，或由林俊安指派之 程維仁 予以包裝掩飾；而程維仁每包裝一塊海洛因（約三百五十公克），可獲得新台幣（下同）二萬五千元之代價，包裝完成後，交由上訴人委由俗稱「交通」之人夾藏毒品於行李箱內闖關入境。入境後再由上訴人等人向「交通」收齊夾帶入境之海洛因。上訴人與林俊安、「阿生」等人，再依各人出資之比例分配持以販售，藉以牟取暴利。並依所出資分得之海洛因數量，比例分擔支付程維仁之包裝費用及「交通」所需報酬。上訴人與林俊安、「阿生」等人，即循此方式共同基於前揭概括犯意先後為下列行為：（一）九十二年三月二十八日上訴人與「志成」，搭機至泰國與前一日即到來之程維仁在泰國會合後，即由「阿生」派人前往飯店向上訴人收取貨款一百二十萬餘元無誤後，再派人將海洛因送至飯店。隨即由「志成」指導程維仁掩飾、包裝完成海洛因十塊後，上訴人即將海洛因取走，再交由其所洽妥之「交通」，於同年三月二十八日至四月一日，該期間內某日夾藏闖關，私運管制進品之第一級毒品海洛因進入我國境內。上訴人與程維仁則於九十二年四月一日再一同搭機返國。上訴人嗣後再前往桃園中正機場，向平安闖關入境之「交通」收齊海洛因，將其中之六塊海洛因，交由林俊安代為保管，「阿生」再派人取回六塊粉狀之海洛因。（二）上訴人與林俊安、「阿生」等人又集資購買十塊海洛因，其中上訴人、林俊安各出資六十萬餘元，各可分得二塊海洛因，而「阿生」則投資購買六塊海洛因。九十二年四月七日，程維仁搭機至泰國並住宿泰國飯店後，再由上訴人與林俊安、「阿生」等人，依前同一模式運作，於同年四月八日左右，由「交通」私運管制進口之第一級毒品海洛因進入我國境內；上訴人於「交通」平安闖關入境後，將十塊海洛因收齊，取走其所投資之二塊海洛因後，剩餘之八塊則交由受林俊安所委託之不詳姓名年籍之成年人代為保管，該不詳姓名年籍之成年人再依林俊安之指示，轉交六塊海洛因予「阿生」所指派前來取貨之姓名年籍不詳之成年人。（三）上訴人與林俊安、「阿生」等人又集資準備購買二十五塊海洛因，林俊安以「阿生」前欠之借款一百二十萬元當作投資額，上訴人則投資一百三十萬元，其餘部分均係由「阿生」所投資。林俊安與上訴人、「阿生」等人談妥後，上訴人即商請 王鈞弘 以每位可獲利十萬元之代價，代為尋得 陳添壽 及 洪銘良 為「交通」，前往泰國夾藏毒品入境台灣。上訴人另於九十二年四月二十一日與林俊安、王鈞弘在台中與 陳鳳嬌 談成運送走私毒品海洛因之細節，嗣後陳鳳嬌遂將其自己及友人 羅守旭 之護照等證件，交給王鈞弘代辦出國旅遊手續。王鈞弘、陳添壽、洪銘良、陳鳳嬌等人即與林俊安、上訴人、「阿生」及程維仁等人共同基於私運管制進口物品及運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡。陳添壽、陳鳳嬌、羅守旭及洪銘良等人，即於九十二年四月二十五日二十二時二十五分許，隨團搭機前往泰國。另一方面，林俊安與程維仁亦依前之運作模式，由程維仁承前開共同私運管制進口之第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十二年四月十九日先行搭機前往泰國住進飯店後，由「阿生」派人前往飯店收取購買毒品海洛因之貨款美金約九萬五千元後，再派人將毒品海洛因送至飯店經程維仁予以包裝後，而由上訴人派姓名不詳之成年人前向程維仁收取包裝完妥之海洛因毒品。另一方面，王鈞弘亦於九十二年四月二十六日，搭機前往泰國準備接應該批毒品。嗣由該姓名年籍不詳之成年人，將該批二十五塊偽飾包裝於化妝禮盒之粉狀海洛因，交由王鈞弘保管，王鈞弘於收受該批海洛因後，再利用機會將之分別交給陳添壽、陳鳳嬌、洪銘良等人。將其中偽裝於化妝禮盒之海洛因五包，合計淨重一七六五點二二公克（包裝重四八點一四公克），純度百分之八十九，純質淨重一五七一點０五公克，交由陳鳳嬌夾帶。海洛因八包，合計淨重三五０五點九０公克（包裝重九七點四七公克），純度百分之八十九，純質淨重三一二０點二五公克，交由陳添壽夾帶。海洛因四包，合計淨重一七一八點七四公克（包裝重三七點九三公克），純度百分之八十九，純質淨重一五二九點六八公克，交由洪銘良夾帶。陳添壽、陳鳳嬌、洪銘良等人即將之夾藏於行李箱內。陳鳳嬌於收受王鈞弘交付之海洛因後，即將之放置於不知情之同行男友羅守旭之行李箱中，企圖闖關入境。九十二年四月三十日，王鈞弘隨同陳鳳嬌、羅守旭、陳添壽、洪銘良等人之旅行團，一同搭乘中華航空公司ＣＩ六九五號班機返回台灣，共同私運管制進口之第一級毒品海洛因進入我國境內。經檢察官指揮專案小組會同財政部台北關稅局前往桃園中正機場進行查緝，當場查扣前揭毒品等情。因而將第一審判決撤銷，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，固採義務沒收主義，但其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。原判決於理由欄謂「如附表二所示之物為供被告甲○○等人販賣、運輸第一級毒品海洛因所用之物，不問屬於犯人與否，併依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收之」（見原判決第三十一頁第四至六行）。惟該附表二之三所列羅守旭所有之行李箱一個，非屬上訴人或共同被告所有，原判決卻誤以毒品危害防制條例第十九條第一項規定不問屬於犯人與否均應沒收，而為沒收之諭知，自有適用法則不當之違法。㈡現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又同法第二百八十七條之二亦明定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。且為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。是以被告以外之人於審判外之陳述，除有同條第二項及同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條等，或其他法律有特別規定之情形外，自不得採為論罪之依據。原判決採取同案被告林俊安、陳鳳嬌於第一審法院之供述為論罪之依據之一（見原判決第第十二頁倒數第七行至第十三頁第五行、第二十頁第八行至頁末）。但林俊安於第一審之證述，係第一審分別調查共同被告程維仁、王鈞弘之案作，以林俊安為證人之調查程序（見第一審九十二年度重訴字第十九號卷審判筆錄㈢第八頁、審判筆錄㈣第十九、二十頁）；而陳鳳嬌於第一審之證述，亦係第一審調查王鈞弘案件時，以陳鳳嬌為證人之調查程序（見同上審判筆錄㈣第四頁）。並未給予上訴人依法詰問之權利，原判決遽採為論處上訴人犯罪之證據，復未敘明其得為證據之理由，自屬於法有違。㈢毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布全文三十六條，並自公布後六個月施行。上訴人犯罪在該條例修正施行前，原判決並未比較新舊法之適用，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年二月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官洪昌宏法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月日
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