裁判字號：福建高等法院 金門 分院102年重上字第2號民事判決
裁判日期：民國102年10月17日
裁判案由：債務人異議之訴等
福建高等法院金門分院民事判決102年度重上字第2號上訴人 黃清全
王玉環 黃奕成 黃奕文 黃奕武 黃鎮平 黃奕德 黃獻能 黃獻森 黃麗鳳 黃佩玟 （原審判決書誤繕為「玫」應逕予更正） 黃明珠 黃明娟 羅會釗 （即 黃碧旋 之承受訴訟人） 羅會錡 （即黃碧旋之承受訴訟人） 羅筱芬 （即黃碧旋之承受訴訟人）共同訴訟代理人 沈炎平 律師被上訴人 辛清 可訴訟代理人 蔡弘琳 律師
蔡進欽 律師 蘇正信 律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國102年1月7日福建金門地方法院101年度重訴字第9號第一審判決提起上訴，本院於102年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人主張「渠等之被繼承人 黃順良 雖以金門縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地，設定新台幣（下同）240萬元之抵押權予被上訴人；以金門縣○○鎮○○段（依卷內抵押權相關登記資料所示，當事人及原審判決均誤載為汶沙段，應逕予更正，以下均同）第960地號○○○鎮○○段○○○○○○號土地，設定500萬元之抵押權予被上訴人，但黃順良與被上訴人間實未存有任何借款關係，前揭抵押權因無擔保債權存在而屬無效，被上訴人竟仍向福建金門地方法院（下稱金門地院）聲請拍賣上開抵押物，且以之為執行名義，向金門地院聲請為強制執行，實屬無理，爰訴請確認被上訴人對黃順良740萬元之借款債權不存在。」等情，已為被上訴人所否認，顯然兩造間就「黃順良是否積欠被上訴人740萬元（即前揭抵押權所擔保之借款債權740萬元是否存在）」一事已存有爭執，而上開法律關係之存否不明確，已使上訴人在私法上之法律地位有不安之狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去，則上訴人提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在，其起訴程式於法尚無不合，合先敘明。
貳、本件上訴人起訴主張：
一、上訴人等之被繼承人黃順良雖以金門縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地，設定240萬元之抵押權予被上訴人（下稱系爭240萬抵押權）；以金門縣○○鎮○○段○○○○○號○○○鎮○○段○○○○○○號土地，設定500萬元之抵押權予被上訴人（下稱系爭500萬抵押權），但黃順良與被上訴人間，根本未存有任何借款關係，黃順良亦未自被上訴人處獲得任何金錢上利益，基於抵押權從屬性之原則，系爭240萬抵押權、系爭500萬抵押權，均應屬無效。今被上訴人聲請拍賣抵押物，並聲請強制執行，經福建金門地方法院（下稱金門地院）以100年度司執字第1723、1724號拍賣抵押物事件受理在案，爰訴請確認系爭240萬抵押權、系爭500萬抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條規定，訴請被上訴人塗銷系爭240萬抵押權、系爭500萬抵押權之登記，且依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴，訴請撤銷金門地院100年度司執字第1723、1724號拍賣抵押物事件之執行程序， 爰求為 （原審訴之聲明）：
（一）確認被上訴人對上訴人等之被繼承人黃順良740萬元之借款債權不存在。
（二）被上訴人應將上訴人等所有坐落金門縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地，於民國84年3月20日，由金門縣地政局辦理，收件字號金登字第000864號之所設定擔保債權本金240萬元之抵押權登記予以塗銷。
（三）被上訴人應將上訴人等所有坐落金門縣○○鎮○○段○○○○○號○○○鎮○○段○○○○○○號土地，於83年12月15日，由金門縣地政局辦理，收件字號金登字第0000000號之所設定擔保債權本金500萬元之抵押權登記予以塗銷。
（四）金門地院100年度司執字第1723、1724號拍賣抵押物事件之強制執行程序予以撤銷。
二、退萬步言，縱使黃順良與被上訴人間確有借款債權存在，其超過五年部分之遲延利息已經罹於時效，被上訴人亦不得請求此部分之給付。
三、原判決駁回上訴人之請求，尚有未當，爰求為（上訴聲明）：原判決廢棄，並依原審聲明為上訴人勝訴之判決。
參、被上訴人則抗辯稱：
一、上訴人被繼承人黃順良確實於83年12月間向被上訴人借款400萬元（共同出資者尚有訴外人 李素貞 、游 李謹治 ），並提供金門縣○○鎮○○段○○○○○號○○○鎮○○段○0000地號土地，設定擔保債權本金500萬元之抵押權予被上訴人；另於84年3月間再向被上訴人借款200萬元（共同出資者尚有訴外人李素貞、 游李謹治 ），並提供金門縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地設定擔保債權本金240萬元之抵押權予被上訴人。上訴人空言否認提起本訴，自屬無理由，爰求為（原審答辯聲明）駁回上訴人之訴。
二、系爭抵押權設定借款證明書已明確記載已收訖借用金額，足證黃順良確實向被上訴人借得400萬元、200萬元。
三、系爭抵押權之存在，有他項權利書可證，且當初係依照債權擔保慣例，考量抵押權所擔保之債權，除債權本金外，尚包括利息、遲延利息及違約金等債權，故於抵押權設定契約書「權利總價即擔保債權總金額」欄，加計借款總額百分之25、20後再取整數，分別記載擔保金額為500萬元、240萬元，上訴人空言否認，並不足採。
四、原判決駁回上訴人之請求，並無不當，爰求為（上訴聲明）：駁回上訴。
肆、本院之判斷：
一、查「黃順良於83年12月7日書立向 辛清可 借貸400萬元之抵押權設定借款證明書，並於同日書立抵押權設定契約書，將名下所有之金門縣○○鎮○○段○○○○○○號、金門縣○○鎮○○段○○○○○號二筆土地，設定擔保債權總金額500萬元之抵押權予辛清可（登記收件字號：83年金登字第3613號）（即系爭500萬抵押權）， 嗣辛清 可向金門地院聲請拍賣前揭抵押物，經金門地院以87年度拍字第3號裁定准予拍賣確定，辛清可遂以黃順良尚積欠伊500萬元及自84年6月6日起算之利息，向金門地院聲請強制執行，現正以金門地院100年度司執字第1724號拍賣抵押物事件執行中，尚未進行拍賣程序」、「黃順良於84年3月15日書立向辛清可借貸200萬元之抵押權設定借款證明書，並於同日書立抵押權設定契約書，將名下所有之金門縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號二筆土地，設定擔保債權總金額240萬元之抵押權予辛清可（登記收件字號：84年金登字第864號）（即系爭240萬抵押權），嗣辛清可向金門地院聲請拍賣前揭抵押物，經金門地院以87年度拍字第4號裁定准予拍賣確定，辛清可遂以黃順良尚積欠伊240萬元及自84年6月16日起算之利息，向金門地院聲請強制執行，現正以金門地院100年度司執字第1723號拍賣抵押物事件執行中，尚未進行拍賣程序。」等事實，有他項權利證明書影本二件、抵押權設定借款證明書影本二件在卷可稽（見原審卷第42、43、55、56頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第35、52、62頁），並經本院調閱金門地院87年度拍字第3號、100年度司執字第1724號、87年度拍字第4號、100年度司執字第1723號及本院101年度上字第3號事件卷宗查明屬實，自堪予認定。
二、至於上訴人主張「黃順良與被上訴人間實未存有任何借款關係，前揭抵押權因無擔保債權存在而屬無效，被上訴人向金門地院聲請拍賣上開抵押物，且以之為執行名義，向金門地院聲請為強制執行，實屬無理。」云云，則為被上訴人所否認，是以本件爭執點即為：上訴人對黃順良是否有740萬元之借款債權？即系爭500萬抵押權、系爭240萬抵押權之是否有擔保債權740萬元存在？
三、按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，88年4月21日刪除前之民法第474條、第475條定有明文，故應由貸與人（即被上訴人）就消費借貸合意及交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為要物性已具備，且貸與人已就借貸合意及交付金錢事實盡舉證責任（參見最高法院90年4月17日90年度第4次民事庭會議決議刪除前之該院69年台上字第3546號判例意旨）。倘若貸與人就消費借貸合意及交付金錢事實已盡舉證責任，而借款人卻否認積欠借款未還之事實，則就借款已經清償之事實，自應由借款人負舉證責任（參見最高法院19年上字第2345號、28年上字第1920號判例意旨）。經查：
（一）依黃順良83年12月7日所書立之抵押權設定借款證明書、84年3月15日所書立之抵押權設定借款證明書所示（見原審卷第55、56頁），其上確實分別記載「借用金額400萬元、清償日期84年6月6日、利息月息3分、延滯利息月息3分、違約金月息3分。債務人（即黃順良）茲向債權人（即辛清可）借用前開款項，而本日確已收訖屬實。」、「借用金額200萬元、清償日期84年6月15日、利息月息3分、延滯利息月息3分、違約金月息3分。債務人（即黃順良）茲向債權人（即辛清可）借用前開款項，而本日確已收訖屬實。」等情甚明，顯然在黃順良與上訴人間之借用證上，已經載明黃順良就借款已經親收足訖，自應解為要物性已具備，且被上訴人已就借貸合意及交付金錢事實盡舉證責任，是以被上訴人所辯「黃順良確實於83年12月間向被上訴人借款400萬元（共同出資者尚有訴外人李素貞、游李謹治），並設定系爭500萬元抵押權供擔保。另於84年3月間再向被上訴人借款200萬元（共同出資者尚有訴外人李素貞、游李謹治），並設定系爭240萬元抵押權供擔保。」乙節，應堪信為真實。
（二）其次，黃順良事後並未依約償還前揭400萬元、200萬元借款之本金、利息、違約金，依照各借貸契約約定之利率計算，400萬元借款從84年3月至85年4月15日共欠13.5月利息、200萬元借款從84年6月15日至85年4月15日共欠10月利息，均以月息3分計算，共欠息222萬元。而違約金部分，以4個月、月息3分計算，上開600萬元借款共應計罰違約金72萬。加上黃順良答應補貼之設定費用、代書費、機票費1萬元。以上總計黃順良共積欠295萬元未清償，黃順良便以新借295萬元之方式，藉以清償所積欠之前揭295萬元，黃順良並將金門縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號二筆土地，設定擔保債權總金額360萬元之抵押權予游李謹治（即與被上訴人共同出資借款予黃順良之金主）之事實，亦有黃順良於85年4月28日書立之295萬元抵押權設定借款證明書（上訴人黃鎮平於該證明書上之保證人欄內簽名及蓋章）及土地登記謄本可稽（見本院101年度上字第3號事件之原審金門地院100年度訴字第3號卷第9、14、58頁），並經調閱本院101年度上字第3號卷宗查明屬實，且本院101年度上字第3號判決認定前揭360萬元抵押權所擔保債權存在，而駁回上訴人確認債權不存在、撤銷強制執行程序之請求，該判決已經確定之事實，亦有本院101年度上字第3號及最高法院102年度台上字第77號裁判書在卷可稽（見本院卷第51至63頁）。依此，益徵在85年4月15日之前，系爭500萬抵押權、系爭240萬抵押權所擔保之本金600萬元及其利息、違約金債權確實存在。是以上訴人空言主張「黃順良與被上訴人未存有任何借款關係，黃順良亦未自被上訴人處獲得金錢上利益。」云云，自不足採信。
（三）在85年4月15日之前，系爭500萬抵押權、系爭240萬抵押權所擔保之借款本金600萬元及利息、違約金債權確實存在之事實，既經認定在前，則就「黃順良或上訴人是否已經清償前揭二筆借款於85年4月15日之後之本金600萬元及利息、違約金」乙節，即應由上訴人負舉證責任。然在本院101年度上字第3號事件審理時，上訴人黃鎮平、黃奕文於接受當事人訊問時均已陳稱「（法官：提示100年司執字第1724號卷內所附400萬元抵押權設定借款證明書，這400萬元借款到底誰是真正的借款債務人？誰是真正出資的出借債權人？約定的借款金額、利息、違約金內容為何？實際交付多少錢給借款債務人？約定的借款期間為何？借款債務人或其繼承人到底有無依約給付利息、償還本金、有無支付任何違約金？）這400萬元借款的情形我都不清楚。我並沒有還這筆借款的利息、本金、違約金，我也不清楚黃順良或其他家人有沒有還。」、「（法官：提示100年司執字第1723號卷內所附的200萬元抵押權設定借款證明書，這200萬元借款到底誰是真正的借款債務人？誰是真正出資的出借債權人？約定的借款金額、利息、違約金內容為何？實際交付多少錢給借款債務人？約定的借款期間為何？借款債務人或其繼承人到底有無依約給付利息、償還本金、有無支付任何違約金？）這200萬元借款的情形我都不清楚。我並沒有還這筆借款的利息、本金、違約金，我也不清楚黃順良或其他的家人有沒有還。」等情甚明（見本院101年度上字第3號卷第114、117頁）。此外，上訴人復始終未能舉出其他任何證據證明業已清償前揭二筆借款於85年4月15日之後之本金600萬元及利息、違約金。是以，縱使僅計算五年內之利息、違約金，以本金600萬元為基準，依照約定之利息月息3分、違約金月息3分計算，黃順良所積欠被上訴人之本金、利息及違約金，已經超過系爭500萬抵押權、系爭240萬抵押權所設定之擔保債權總額740萬元。是以，上訴人所主張「縱使黃順良與被上訴人間確有借款債權存在，其超過五年部分之遲延利息已經罹於時效，被上訴人亦不得請求此部分之給付。」云云，已與本件判決結果無影響，自不足採。
（四）綜上各情，堪認被上訴人對黃順良尚有740萬元之借款本金及利息、違約金債權存在，即系爭500萬抵押權、系爭240萬抵押權，確有擔保債權740萬元存在，則上訴人訴請「確認被上訴人對黃順良740萬元之借款債權不存在」云云，顯與實情有間，自非可採。
四、系爭500萬抵押權、系爭240萬抵押權，既有擔保債權740萬元存在，其抵押權之登記自屬合法有效，並無侵害上訴人所有權之可言，則上訴人依據民法第767條規定，訴請塗銷上開抵押權登記，於法自屬無據。
五、被上訴人對黃順良尚有740萬元之借款本金及利息、違約金債權存在，即系爭500萬抵押權、系爭240萬抵押權，確有擔保債權740萬元存在之事實，既經認定在前。依此，堪認本件並無強制執行法第14條所規定之債權不成立、消滅或妨礙債權人請求事由等，得以排除強制執行之情形存在，則上訴人依據強制執行法第14條規定，訴請撤銷金門地院100年度司執字第1723、1724號拍賣抵押物事件之強制執行程序，於法亦屬無據。
伍、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條、民法第767條、強制執行法第14條規定，提起確認債權不存在之訴、塗銷抵押權登記之訴及債務人異議之訴，求為「（一）確認被上訴人對上訴人等之被繼承人黃順良740萬元之借款債權不存在。
（二）被上訴人應將上訴人等所有坐落金門縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地於84年3月20日，由金門縣地政局辦理，收件字號金登字第000864號之所設定擔保債權本金240萬元之抵押權登記予以塗銷。（三）被上訴人應將上訴人等所有坐落金門縣○○鎮○○段○○○○○號○○○鎮○○段○○○○○○號土地於83年12月15日，由金門縣地政局辦理，收件字號金登字第0000000號之所設定擔保債權本金500萬元之抵押權登記予以塗銷。（四）金門地院100年度司執字第1723、1724號拍賣抵押物事件之強制執行程序予以撤銷。」，均屬無據，無從准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國102年10月17日
民事庭審判長法官吳昭瑩
法官黃光進法官劉家祥以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年10月17日
書記官劉芷含附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。