裁判字號：最高法院102年台上字第2510號刑事判決
裁判日期：民國102年06月26日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二五一○號上訴人 陳俞 名選任辯護人 張泰昌 律師上訴人 劉家名 選任辯護人 陳君瑋 律師上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月二十四日第二審判決（一○一年度上訴字第二八二六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○○年度偵字第一九四五○、一九四五一號，一○○年度偵緝字第一二三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人 陳俞名 有非法持有具殺傷力之空氣槍殺人未遂之犯行；上訴人劉家名則有非法寄藏具殺傷力之空氣槍之犯行明確，因而撤銷第一審關於陳俞名殺人未遂部分及劉家名部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處陳俞名殺人未遂罪刑（處有期徒刑六年，並為相關從刑之宣告）；另論處劉家名非法寄藏可發射子彈具殺傷力之空氣槍罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。陳俞名上訴意旨略稱：伊未持續朝被害人 陳品伸 （原名 陳汯墀 ）頭部射擊，並無殺人故意，事前不知所持空氣槍之殺傷力如何，該空氣槍經鑑定結果，其殺傷力亦「相當有限」，原判決逕認伊有殺人意欲，顯有判決理由不備之違法。況被害人於車禍後意識不清， 賴志瑋 更未親見事發經過，渠等所述均不具可信性，原判決憑以認定其犯行，亦有違背論理及經驗法則之違法；劉家名上訴意旨則略稱：原判決就伊所犯依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定減刑後，未再依刑法第五十九條規定酌減其刑，有違釋字第六六九號解釋謂上開二條文係併行適用關係之意旨，亦有適用法則不當之違法云云。
惟查：（一）證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決分別依憑陳俞名、劉家名之部分 自白 、證人賴志瑋、 呂耿瑞 、陳品伸之證詞、卷附改制前台北縣政府警察局鑑驗書暨槍枝照片、被害人之醫院診斷證明書及醫療財團法人 徐元智 先生醫藥基金會亞東紀念醫院函、汽車租賃契約書、切結書、申請書、重型機車照片、自小客車照片及扣案槍枝等證據資料，詳加研判，認定陳俞名確有本件殺人未遂及共同非法持有具殺傷力之空氣槍、劉家名確有本件非法寄藏上述空氣槍之犯行。並說明：陳俞名雖辯稱其不知槍枝威力，未朝被害人頭部射擊，無殺人故意云云，惟陳俞名持槍射擊被害人之前，已見同車友人呂耿瑞持同一槍枝射擊陳品伸所駕自小客車致該車後擋風玻璃破損，應已知該把槍枝具有相當殺傷力；且陳俞名不僅係在陳品伸撞車後受傷無力反抗或閃躲之情況下，持槍射擊，且係在汽車車門內外相隔極近之距離射擊，同時更直接朝陳品伸之頭部（前額、頭頂及頭枕部）之要害部位開槍射擊，造成陳品伸當場血流滿面，其主觀上難認無殺人故意等旨，已於理由內論敘說明綦詳，俱有卷存證據可資覆按，核與經驗及論理法則不相違背，亦無判決理由不備之違法可言。另賴志瑋係親耳聽聞陳俞名跟呂耿瑞說：「槍拿給我開」；且親眼目睹陳俞名持槍下車，嗣並確定陳俞名有開槍之事實，已據賴志瑋於第一審證述甚詳（見第一審卷㈡第十八、十九頁），互核被害人及其他證人之證詞，均大致相符，難謂其所述不具可信性。（二）刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀在客觀上顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。原判決已說明劉家名非法寄藏空氣槍之犯行，適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定減輕其刑後，已無科處最低刑度猶嫌過重之情形，自無依該條減輕其刑之必要，所為說明並無不合；且此乃屬事實審法院職權裁量之行使，亦無不法可言。（三）其餘上訴意旨，則就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年六月二十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官周盈文法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月二十八日
Q