裁判字號：最高法院100年台上字第559號刑事判決
裁判日期：民國100年01月27日
裁判案由：恐嚇取財等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五五九號上訴人 鄧御 相選任辯護人 賴傳智 律師上訴人 鄭辛宏 上列上訴人等因恐嚇取財等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第一七三七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一三
九九七、二○九八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、 鄧御相 部分：
一、私行拘禁（共二罪）及強制性交（一罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鄧御相有其事實欄二之㈢所載私行拘禁被害人Ａ女（真實姓名年籍均詳卷），暨對Ａ女為強制性交犯行，以及其事實欄二之㈤所載私行拘禁被害人陳○○犯行，因而撤銷第一審關於強制性交部分科刑之判決，改判仍論鄧御相以強制性交罪（累犯），處有期徒刑四年；並維持第一審論鄧御相以妨害自由（即私行拘禁）共二罪（均累犯），分別處有期徒刑一年及一年六月之判決，而駁回鄧御相在第二審對於此二罪部分之上訴；復就上開撤銷改判及駁回上訴部分，連同其所犯不得上訴於第三審法院之後述恐嚇危害安全、恐嚇取財、毀損器物及普通傷害共七罪部分所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑十年六月。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於鄧御相所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。鄧御相上訴意旨略以：Ａ女於偵查中之陳述係屬傳聞證據，原判決採為伊犯罪之證據，卻未說明該項陳述是否具有傳聞法則例外具有證據能力之情形，自屬不當。又原判決認定伊持一圓形物體欲塞入Ａ女陰道內，該圓形物體已達與Ａ女性器接合程度等情；但並未說明其所謂「接合」之定義，暨如何憑Ａ女之指證而推論出「與Ａ女性器接合」程度之理由，亦有未合。再原判決一方面認定伊所持上述不明圓形物體已達與Ａ女性器接合程度，而論以強制性交既遂罪。另方面卻又認定「因Ａ女扭動身體而未得逞」等情，前後不無矛盾。又Ａ女與伊有債務糾葛，故Ａ女有可能係為解決債務，而勉強同意為伊口交，原判決對此未加以調查審酌，僅憑Ａ女之指證，遽認伊係以脅迫方式違反Ａ女之意願而對其強制性交，殊有可議。再本件並無補強證據足以佐證Ａ女指述遭伊強制性交一節為可信，且Ａ女係在性交易場所工作，先前亦曾誣指案外人唐○○對其性侵害，顯有說謊習性。原判決並未調查其他補強證據，僅憑Ａ女片面說詞，暨證人陳○德、高○○、宋○○、陳○○及共同被告鄭辛宏所為與伊有無強制性交事實欠缺關聯性之陳述，作為Ａ女指證為可信之佐證，顯有違誤。此外，伊對於所犯妨害自由罪（即私行拘禁罪）部分均已坦承認錯，犯後態度良好，原判決量刑過重，亦難令伊心服云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。Ａ女於偵查中之陳述係屬傳聞證據，原則上並無證據能力，原判決採為鄧御相犯罪之證據，卻未說明該項陳述是否具有傳聞法則例外具有證據能力之情形，其理由固欠週延。但原判決除採用Ａ女於偵查中之陳述外，並兼採Ａ女於第一審之陳述，作為鄧御相對於Ａ女犯私行拘禁及強制性交罪之證據。縱除去Ａ女於偵查中之陳述，原判決依據Ａ女於第一審所為不利於鄧御相之陳述，亦應為同一事實之認定。故原判決上述理由欠週，顯然不影響本件事實之認定及判決之結果，應屬訴訟程序上之無害瑕疵，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得作為適法之第三審上訴理由。又稱性交者，謂非基於正當目的，以性器進入他人性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人性器、肛門，或使之接合之行為而言，此觀刑法第十條第五項第一款及第二款規定甚明。而此所謂「接合」，祇要互相接觸而達相當結合程度即為已足，並不以完全進入或插（塞）入性器、肛門或口腔內為必要。Ａ女於偵查中證稱：「他（指鄧御相）就拿一個圓形物體磨蹭我的陰道，本來想把東西塞到陰道內，但是沒有塞進去」等語。於第一審亦證稱：「他（指鄧御相）拿一個圓圓硬硬的東西往我的生殖器放進去，但是沒有得逞」等語。依此陳述，鄧御相既已著手實行將該圓形物體塞入Ａ女陰道之行為，則該圓形物體必然與Ａ女陰道口有所接觸而達相當結合程度，僅係尚未能塞進Ａ女陰道內而已。原判決依憑Ａ女上開證詞，認定鄧御相持該圓形物體對Ａ女為性侵害行為，已達與Ａ女性器接合之程度，而就此部分論以強制性交既遂罪，核與證據法則無違。至原判決事實欄雖記載「鄧御相持一不明圓形物體欲塞入Ａ女陰道內，惟因Ａ女扭動身體而未得逞」等情。其所稱「未得逞」，係指鄧御相未能如願將該圓形物體塞入Ａ女陰道內而言，並非指未能接合。 鄧某 是否將該圓形物體塞入Ａ女陰道內，並不影響其對Ａ女強制性交行為已達既遂程度之認定，業如前述，則原判決就此部分論以強制性交既遂罪，並無矛盾情形。鄧御相對原判決上開採證認事職權之適法行使，任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。再原判決除依憑Ａ女指證外，並參酌證人陳○德、高○○、宋○○、陳○○及共同被告鄭辛宏之陳述，本於推理作用，認定Ａ女之指證為可信，而採為不利於鄧御相之認定，已詳述其取捨證據及得心證之理由。至鄧御相於原審雖辯稱：Ａ女係自願上車前往伊住處，伊並未強押Ａ女上車。因伊與Ａ女有債務糾葛，Ａ女可能係為解決債務而勉強同意為伊口交，伊並未對Ａ女為強制性交行為；且Ａ女係在性交易場所工作，又曾誣指唐○○對其性侵害，顯見其有說謊習性，所述並非可信云云。然原判決對於鄧御相所辯各語，已逐一論敘不予採信之理由綦詳，核其論斷與證據法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其在事實審之同一辯解，任意指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。此外，刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘其所處之刑未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。原判決就鄧御相所犯前揭私行拘禁二罪，維持第一審依刑法第五十七條規定審酌各項量刑因素而分別量處有期徒刑一年及一年六月之判決，核無逾越法定刑範圍，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。鄧御相上訴意旨，任意指摘原判決就上述二罪量刑過重，同非合法之第三審上訴理由。至鄧御相其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己見，對於原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，或就其有無強制性交及私行拘禁之單純事實漫加爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其此三罪部分（即私行拘禁二罪及強制性交一罪）之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
二、恐嚇危害安全（共三罪）、恐嚇取財（共二罪）、毀損器物（一罪）及普通傷害（一罪）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。鄧御相被訴恐嚇危害安全共三罪（被害人依序為孫○○、劉○祥、劉○祥）及恐嚇取財共二罪（被害人均為李○怡）部分，原判決係分別依刑法第三百零五條及第三百四十六條第一項論處罪刑。而其被訴毀損器物（毀損劉○祥之自用小客車）及普通傷害罪（被害人為陳○○）部分，原判決係維持第一審分別依刑法第三百五十四條、第二百七十七條第一項論罪科刑；上述四項罪名（共七罪）分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第六款所規定之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。鄧御相復對此四部分（共七罪）一併提起上訴，顯為法所不許。其此四部分（共七罪）之上訴均非合法，亦應一併駁回。至原判決關於鄧御相被訴違反組織犯罪防制條例部分諭知無罪，及被訴毀損劉○祥住處大門玻璃諭知不受理判決部分，檢察官並未聲明不服，該二部分已確定，非屬本院審理範圍，附此敘明。
貳、鄭辛宏部分：
一、私行拘禁（共二罪）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人鄭辛宏因犯私行拘禁二罪（即原判決事實二之㈢、二之㈤所載私行拘禁Ａ女及陳○○部分），不服原審判決，於民國九十九年十月二十二日具狀提起上訴，但並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此二部分上訴自非合法，應併予駁回。
二、恐嚇危害安全（共三罪）、恐嚇取財（共二罪）及普通傷害（一罪）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。鄭辛宏被訴恐嚇危害安全三罪（被害人依序為孫○○、劉○祥、劉○祥）及恐嚇取財二罪（被害人均為李○怡）部分，原判決係分別依刑法第三百零五條及第三百四十六條第一項論處罪刑。而其被訴普通傷害罪（被害人為陳○○）部分，原判決係維持第一審依刑法第二百七十七條第一項論罪科刑之判決。上述三項罪名（共六罪）分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第六款所規定之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。 鄭辛宏復 對此三部分（共六罪）一併提起上訴，顯為法所不許。其此三部分（共六罪）上訴均非合法，亦應一併駁回。至原判決關於鄭辛宏被訴違反組織犯罪防制條例部分諭知無罪，及被訴毀損劉○祥住處大門玻璃諭知不受理判決部分，檢察官並未聲明不服，該二部分已確定，亦非屬本院審理範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○○年一月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年二月八日
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