裁判字號：臺灣彰化地方法院95年易緝字第4號刑事判決
裁判日期：民國95年06月22日
裁判案由：詐欺等
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度易緝字第4號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人陳青來律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵緝字第537號），本院判決如下：
主文丙○○共同違反經營證券金融事業，應經主管機關核准之規定，處有期徒刑柒月。被訴詐欺取財部分無罪。
事實
一、丙○○明知未經主管機關核准，不得經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業及其他證券服務事業，且非證券商，不得經營證券事業，而其並非經主管機關核准之證券金融事業，亦非領有主管機關許可執照之證券商，竟與 林永成 （已死亡）共同基於犯意之聯絡，自民國（下同）85年起至88年1月中旬止，由林永成擔任丙種墊款之金主，而丙○○則負責招募投資者，並僱用不知情 張銘譽 及 陳俊男 ，由張銘譽及陳俊男分別提供其位於合作金庫 員林 支庫帳號：0000-000-000000號及臺灣土地銀行員林分行帳號：0000-000-00000之帳戶，供投資者匯入保證金即股價一成二之資金，其餘八成八股價則由金主林永成墊付，代客開戶下單買賣上市股票，招募己○○、 葉施水寬 、庚○○、丁○○、甲○○、戊○○及辛○○○及其他不特定之人委託下單，而從事證券服務及融資（丙種墊款）業務。
二、案經庚○○、丁○○、甲○○、戊○○及辛○○○訴由臺灣士林地方法院檢察署，報請臺灣高等法院檢察署檢察長，令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、訊據被告丙○○對於其未經主管機關核准而經營證券業務之犯行坦承不諱，核與證人即告訴人庚○○、辛○○○、戊○○、丁○○、甲○○，及陳俊男、己○○、葉施水寬於偵訊中，證人乙○○於本院審理時所證述之情節相符，且有匯款單12張、股票交易明細表、臺灣土地銀行員林分行89年7月
18日員存字第8900463號函所附之陳俊男帳戶基本資料及往來交易明細資料各1份、臺灣省合作金庫員林支庫89年7月20日（89）合金員存字第2260號函文所附之張銘譽合作金庫員林支庫帳號0000000000000之開戶資料及交易明細資料、合作金庫商業銀行臺中分行95年4月27日合金中存字第0950002764號函文所附之乙○○帳號：0000000000000號帳戶之往來交易明細資料各1份在卷可稽，足見被告之自白與事實相符。
本件事證明確，被告上開犯行堪以認定。
二、查被告行為後，證券交易法條已於89年7月19日修正並公布，其中第75條之法定刑由「處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金」，修正為「處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金」，新舊法比較之結果，以舊法有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定應適用行為時之舊法處斷。按未經主管機關核准，不得經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業；又非證券商，不得經營證券事業，證券交易法第18條及第44條第1項分別定有明文。
故核被告所為，係違反修正前之證券交易法第18條及第44條第1項之規定未經主管機關同意而從事證券商之證券業務及證券金融罪，而應依修正前之該法第175條處斷。被告丙○○與共犯林永成間，就其所犯之上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。爰審酌被告僅有89年間因違反動產擔保交易法，經本院員 林簡易庭 判處拘役20日之前科，素行尚佳，然其未經主管機關核准即擅自經營證券業務，其經營之時間長達數年之久，委託下單之客戶亦有多人，且嗣後因金融風暴，股市下跌，造成投資人嚴重之損失，至今亦未清償投資人之損失，擾亂國家之金融秩序，暨其犯罪之動機、目的、手段及犯後所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：於87年10月中旬，丙○○因操作股票失利，陷於經濟困難，已無法再經營丙種墊款之融資，且亟須資金週轉以給付票款，適有己○○之母葉施水寬介紹庚○○、丁○○、甲○○、戊○○及妻辛○○○等五人，希望可以丙種墊款之融資方式，委託丙○○操作股票，丙○○見有機可乘，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先與庚○○等5人相約在台北市○○區○○路○○號1樓即庚○○所開設之三明視聽有限公司內，商討細節，丙○○隱瞞自己已經無資金再作丙種墊款之事實，仍受託以丙種墊款之方式購買上市股票，並約定庚○○等5人接受指示將股款保證金匯入陳俊男之帳戶（臺灣土地銀行員林分行帳戶之帳號：000000000000號）內，丙○○再於87年11月26日至88年1月20日之間，多次傳真內容虛偽之資料報表，令庚○○等5人誤認為丙○○已將金錢投入股市買賣股票，因此陸續依丙○○之指示，匯款14次至上開陳俊男帳戶內，合計匯款金額2,303,734元，但丙○○在庚○○等5人匯款後，即馬上以現金自陳俊男之帳戶內領出，據為己有，用於給付自己之應付票款或挪為他用，並未依約買賣股票，嗣因庚○○等5人欲取回結算後之投資所得金額335萬時，丙○○卻任由所開出之支票跳票後，避不見面，拒不返還，庚○○等5人始知受騙，因認被告涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、本件公訴意旨認被告涉有詐欺取財罪嫌，無非係依據告訴人庚○○等5人之指述、證人 溫俊熙 於偵訊中之證述及匯款單、資料報表、本票及支票影本、溫俊熙帳戶之交易明細、被告帳戶之交易明細及被告提出之本票、支票影本等件為據。
訊據被告丙○○則堅詞否認有上開詐欺取財之犯行，辯稱：
伊自85年間即承作丙種墊款之股票操作，於收受告訴人庚○○等五人匯入陳俊男帳戶之保證金後，均依告訴人之指示購入或賣出股票，係因88年農曆年股市風暴，且遭人倒債，始無法將告訴人庚○○等5人投資股票獲利了結之金額償還告訴人等，並非詐欺告訴人之金錢等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐欺使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐欺而陷於錯誤，若其所用方法，不能認有詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年度台上字第260號著有判例可資參照。
四、經查：
（一）證人乙○○於本院審理時到庭證稱：伊於合作金庫臺中分行有一帳號0000000000000號帳戶，係借林永成作為股票操作轉帳使用，而林永成有作丙種墊款，即提供資金借給客戶下單，就是墊款之金主，員林地區合作之對象為丙○○，故該帳戶交易明細表內由0240交易分行代號所轉入之金額，係由丙○○匯入，合作方式為丙○○負責招攬客戶，告訴伊客戶要下哪幾支股票，並將當日操作之金額匯入伊之上開帳戶，再打電話給林永成合作之營業員下單，因金主是林永成，故用林永成之名義下單購買股票，所得係營業員之退佣即營業額之萬分之一，丙○○可得萬分之零點五，剩餘則由林永成取得等語，且經本院核對合作金庫商業銀行臺中分行存戶 林麗娟 帳號：0000000000000號帳戶自86年1月至88年6月之往來交易明細，自86年3月起至
88年1月中旬止，自0240交易分行代號所轉入之交易多達161筆，足見被告丙○○辯稱伊自85年間開始承作丙種墊款，林永成係金主，伊將客戶匯入之金額轉匯入林永成指定之帳戶，再以金主之名義下單，自88年1月中旬即農曆過年前因遭人倒債始未再承作丙種墊款等語應屬可採。
（二）告訴人庚○○等五人委託被告承作丙種墊款，係因告訴人庚○○認識葉施水寬後，得知葉施水寬委託被告承作丙種墊款，且都有賺錢，故於87年10月間，先由庚○○以50萬元之資金透過葉施水寬向被告投資，之後戊○○等其餘投資人見庚○○於股市投資有賺錢，遂再透過庚○○之介紹向被告投資，其方式為庚○○等五人先將資金即操作股價之12％匯入臺灣土地銀行員林分行帳號：0000-000-00000戶名陳俊男之帳戶，而被告每日均將股票買賣交易明細傳及累計餘額真予告訴人等五人之情，業據證人葉施水寬、證人即告訴人甲○○、辛○○○、丁○○、葉施水寬於偵訊及證人即告訴人庚○○、戊○○於偵訊與本院審理時證述綦詳，且證人己○○於偵訊中證稱：「因告訴人投資股票失利，遂透過我母親（即葉施水寬）於87年4月至8月間，庚○○有問過我股票如何處理，我有解答他一些股票如何進出（如巨亨、精英），因我本身也有買賣股票，之後我因朋友介紹於86年10月間認識丙○○， 施某 當時做丙種股票，我及我母親於86年10月間便向施某借錢買股票，當時投入約300萬元（86年10月至12月間），買賣股票仍是我自己操作…，當時是經友人匯款，匯至張銘譽於合庫之帳戶內，當時我共分十筆匯入。」、「（當時丙○○有無給你交易明細？）約一、二週或一個月給我一次。」、「若我在施某住處，我告訴施要買賣哪支股票，施當場打電話給券商，我人在他處，也是打電話給施某，由施某再打電話給券商下單，施某有固定的營業員，遂不需報帳號，施某交易的券商也有數家，成交後施某會告訴我並輸入電腦。」等語，足見被告丙○○於接受告訴人等五人委託之前，即已承作丙種墊款，且告訴人等五人委託被告承作丙種墊款，並非被告主動接洽，而係告訴人等五人主動透過葉施水寬表示願委託被告承作丙種墊款投資，且被告於告訴人五人投資後，每日均將交易明細傳真予告訴人等甚明。
（三）公訴人雖以被告於87年10月間，明知其因股票投資失利而無資力再經營丙種墊款業務，仍受告訴人庚○○等五人之委託承作丙種墊款，而為被告施以詐術之依據。然查，被告前已承作丙種墊款，而告訴人等五人得知後，係主動透過葉施水寬表達願委託被告承作丙種墊款股票投資之情已如前述，已難認被告有何施以詐術之嫌。況依卷附之彰化縣員林信用合作社被告之帳號：893—3號交易往來明細表所示，該帳戶帳號於87年至88年2月初之交易往來狀況均屬正常，至88年2月10日之後其帳戶內金額始少有交易，而至88年4月23日其帳戶餘額為零，有上開交易明細表可參，且證人己○○於偵訊中亦證稱：「（丙○○當時之經濟狀況你是否瞭解？）87年間我知道他買房子車子…。」、「告訴人期間均多少有賺，合計約賺7、80萬元，是因施某於88年3月間財務困難，遂未還款，僅開本票給告訴人。」，再參以上開林麗娟帳戶內與被告交易之往來資料，其自88年1月中旬之後與被告間之資金往來始停止，益見被告辯稱：伊於88年1月中旬因遭人倒債，始未再承作丙種墊款之情堪以採信。
（四）綜上所述，既難認被告於87年10月間已陷入無資力而無力承作股票投資，且被告已承作丙種墊款多年，亦未主動施以詐術行為欺瞞告訴人等，使告訴人陷於錯誤而委託被告投資股票，自難僅憑被告嗣後因無資力償還告訴人等投資之收益，而將被告以詐欺之罪責相繩。公訴人所舉之證據不足以證明被告確有詐欺犯行。此外又查無其他積極之證據，足認被告確有公訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前證券交易法第18條、第44條第1項、第175條，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條，判決如主文。
中華民國95年6月22日
刑事第二庭審判長法官石馨文
法官李水源法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國95年6月22日
書記官施嘉玫修正前證券交易法第18條（核准主義）經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。
前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。
證券交易法第44條第1項（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。