裁判字號：臺灣臺北地方法院102年聲字第3014號刑事裁定
裁判日期：民國102年12月24日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣臺北地方法院刑事裁定102年度聲字第3014號聲請人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官受刑人彭雲明上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（102年度執聲字第1761號、102年度執字第7227號），本院裁定如下：
主文彭雲明所犯如附表所示玖罪，應執行有期徒刑參年貳月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人彭雲明因犯竊盜等案件，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、按刑法第53條規定，應依刑法第51條第5款定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言，最高法院93年度臺非字第160號判決可資參照。
三、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條、第53條、第51條第5款分別定有明文。再按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號判例意旨可資參照）；而上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院93年度台非字第192號判決意旨參照）。另按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應依原裁判所確定之事實為基礎，僅就原裁判所認定之事實，審核適用法令有無違誤。又應依刑法第50條、第53條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項已有明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之（最高法院96年度臺非字第198號判決意旨參照）。是提起非常上訴雖經最高法院撤銷原判決，就該案件另行判決，但既仍以原審認定事實為基礎，僅就原法院裁判時應適用之法律為合法之裁判，以統一法令之適用為其主要宗旨。則原已確定判決之確定日並不因非常上訴改判而失效，自應以原確定判決確定日，為界定數罪併合處罰之時點（參見臺灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署97年度刑罰執行業務座談會第4號提案研討結論）。末按所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準；換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件，只要所犯各罪均符合最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑，縱令所犯數罪中有一罪刑已經執行完畢，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑，尚不發生執行完畢之問題；至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院81年度台抗字第464號、86年度台抗字第47
2號裁定意旨參照）。
四、經查：本院為受刑人所犯如附表所示9罪之犯罪事實最後判決之法院，且如附表所示9罪確均係附表編號1犯罪判決確定前所犯，並分別經法院判處如附表編號1至9所示之刑確定，其中如附表編號4至編號8所示，由臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第825號判決確定，嗣經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，再經最高法院以100年度台非字第
303號判決撤銷原判決受刑人累犯部分，改判處有期徒刑各
8月確定等情，有上開各判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份等資料在卷可稽（見102年度執聲字第1761號卷第
5頁至第44頁反面）。又受刑人所犯如附表編號1至8之罪，先經臺灣高等法院臺中分院以99年度聲字第1575號裁定定應執行有期徒刑2年9月；嗣經最高法院非常上訴撤銷改判，臺灣高等法院臺中分院復以100年度聲字第2121號裁定定應執行有期徒刑2年8月，惟參照前揭最高法院59年台抗字第367號判例意旨，受刑人既有如附表編號1至9所示共9罪應予併罰，本院自可更定該9罪之應執行刑，前定之應執行刑即當然失效。是本院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如附表編號1至9所示9罪刑之總和，亦應受內部界限之拘束，即不得較高於上開已定應執行刑及編號9之宣告刑之總和3年4月。是本件檢察官聲請定應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許。故受刑人所犯如附表所示之9罪，所處各如附表所載之刑，應合併定其應執行刑如主文所示。至受刑人就附表編號1至8所示犯罪部分，雖已經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度執更字第4422號執行完畢，惟依上揭說明，本院仍應依法就受刑人判決確定前所犯之數罪定其應執行之刑，僅檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就上開形式上已執行部分予以折抵。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年12月24日
刑事第七庭法官張詠惠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官林惠齡中華民國102年12月27日