裁判字號：臺灣臺東地方法院109年聲再字第3號刑事裁定
裁判日期：民國110年03月22日
裁判案由：聲請再審
臺灣臺東地方法院刑事裁定109年度聲再字第3號聲請人即受判決人 謝育螢 上列聲請人即受判決人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於本院中華民國95年7月5日94年度訴字第155號第一審確定判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署93年度偵字第2767號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受判決人謝育螢被訴於民國91年4月13日之後某日於不詳地點取得具殺傷力制式霰彈1顆、土造子彈3顆而無故持有之，惟受判決人於第一審法院審理時，已發現代替寄藏槍彈之友人 陳福源 扛下全案全部槍彈（即土造霰彈槍1枝、制式霰彈1顆、改造子彈1顆、土造子彈3顆）之舉不智，故自白友人陳福源寄藏之事實，然未經本院採信，予以分論併罰。然受判決人上訴二審法院，二審法院調查後，發見受判決人持有之全部槍彈，確實係友人陳福源所寄放，故撤銷製造槍砲及子彈之判決。因此，受判決人1行為受友人陳福源寄藏土造霰彈槍1枝、制式霰彈1顆、改造子彈1顆及土造子彈3顆，係犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，似應依刑法第55條規定，從一重之寄藏槍砲罪處斷，方為適法。易言之，受判決人被訴持有子彈罪，與臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）95年度上訴字第201號判決所宣告之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，具有實質上一罪之關係，故本件判決應受免訴或無罪之判決。綜上，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定，請求本件開始再審等語。
二、按刑事訴訟法第420條第1項規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」同法第441條規定：「判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」準此，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，亦即再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉。是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。
三、有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院109年度台抗字第263號、第269號裁定意旨同此）。
又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「輕於原判決所認罪名」，係指與原判決所認之罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言（最高法院110年度台抗字第182號、109年度台抗字第733號裁定意旨亦同）。
四、經查：
(一)已確定之有罪判決之內容與時程：
1.聲請人即受判決人謝育螢（下稱聲請人）前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴，起訴於91、92年間未經許可製造具殺傷力之土製轉輪霰彈槍1枝、改造子彈1顆、制式霰彈1顆（即警方扣押書編號1、4、8）、改造霰彈信號槍1枝、改造霰彈信號彈2顆等（檢察官起訴書、蒞庭陳述略有不一），並持有具有殺傷力之制式子彈1顆（即上開扣押書編號4），涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項、第12條第4項之罪嫌，有起訴書、扣押書、本院95年3月8日審判筆錄各1份在卷可稽（見本院94年度訴字第155號〈下稱本院一審〉卷1第2-4頁、卷2第7頁、警卷第97、98頁）。
2.經本院於95年7月5日以94年度訴字第155號判決（下稱本院判決），判處：①未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪（製造具殺傷力土造轉輪霰彈槍1枝），處有期徒刑7年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，及②未經許可，製造子彈罪（製造具殺傷力改造子彈1顆），處有期徒刑1年6月，併科罰金3萬元，及③未經許可，持有子彈罪（持有具殺傷力制式霰彈1顆、土造子彈3顆），處有期徒刑1年，併科罰金1萬；上開3罪並定應執行有期徒刑9年，併科罰金13萬元。嗣聲請人就本院判決提起上訴，於二審準備程序中表明：我針對製造槍械、子彈部分上訴，持有部分不上訴，再於95年12月13日提出撤回上訴聲請書，陳明對本院判決關於持有子彈部分，前經提起上訴在案，茲對原審判決甘服，撤回上訴，有95年8月16日準備程序筆錄、撤回上訴聲請書各1份在卷可稽（見花蓮高分院95年度上訴字第201號卷）。其後，花蓮高分院於95年12月27日，以95年度上訴字第201號判決（下稱高院判決），撤銷原審關於製造槍砲及子彈部分暨定執行刑部分之判決，改判聲請人犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪（寄藏子彈部分依想像競合犯規定，從一重之寄藏槍砲罪處斷），於96年1月15日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。至本院判決之被告持有子彈罪部分，被告既表明未予上訴，應於上訴期間屆滿後即95年7月21日便已確定，此有本院判決送達證書存卷足憑；即使認為應以具狀撤回上訴之時點作為判決確定日之基準，此部分判決仍應於95年12月13日即告確定。
(二)本案扣押之槍彈內容與本院判決所指之子彈為何：依警方扣押書之記載，被告被查獲之物，有扣押書編號1之土製轉輪霰彈槍1枝（按：扣押書誤將「霰」記載為「散」，下同）、編號2之改造霰彈信號槍（內含改造彈2發；似未送鑑）、編號4之霰彈槍子彈2顆、編號5之制式子彈9顆、編號8之改造子彈（半成品）165顆等物（警卷第97、98頁）。
經內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為扣押書編號4之物係12GAUGE之制式霰彈，僅其中1顆可擊發，認具殺傷力；扣押書編號5之物均係具子彈外型之實心金屬物（按：即不具殺傷力）；扣押書編號8之物，僅其中1顆係由玩具金屬彈殼加裝直徑6mm鋼珠，改造而成之改造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力，有該局93年2月19日刑鑑字第0930002552號槍彈鑑定書可參（警卷第145-147頁）。對照本院判決
②、③部分，可知本院判決所認聲請人製造子彈犯行，係認扣押書編號8之具殺傷力改造子彈為聲請人所製造，而持有具殺傷力子彈犯行，則是認聲請人所持有具有殺傷力子彈，包括扣押書編號4之具殺傷力制式霰彈1顆。至於本院判決認聲請人持有子彈犯行尚有持有土造子彈3顆，儘管扣押書、槍彈鑑定書均無此項記載，亦未於調查證據程序提示證物階段，以土造子彈3顆之名義提示（按：係以信號彈、改造子彈、制式子彈等名義提示；本院一審卷2第77頁），然本院審酌扣案物查扣之經過、扣押書上物品名稱與數量、刑案照片等，似可推知所謂土造子彈3顆係指扣押書編號8之具殺傷力改造子彈1顆加上扣押書編號2之改造彈2顆。
(三)刑事訴訟法第420條第1項第6款再審事由之審查：
1.本件聲請符合「發現新事實」之要件：⑴被告於本院94年度訴字第155號案之準備程序，陳稱扣押書編
號1、4之物為案外人陳福源寄放，其餘扣押書編號2、3、5、6至10等物均為伊所有（本院一審卷1第44、45頁）。復於本院末次審判程序，其對於檢察官起訴之犯罪事實，自陳「我有持有，沒有製造槍枝，其餘同前所言」，並仍稱土製轉輪霰彈槍1支、制式霰彈1顆是陳福源寄放在我這裡的，改造子彈1顆是我之前在臺南前案沒有被查獲的子彈（本院一審卷2第76、81頁）。而本院判決對於聲請人上開主張，於判決理由中逕自認定聲請人對於無故持有具殺傷力制式霰彈1顆、土造子彈3顆之犯行坦承不諱，即使是將無爭議之持有行為作為事實基礎，再進而審酌有無寄藏或製造之前行為，仍難謂與被告之自白意思表示完全相符。蓋扣押書編號2之改造彈2顆是否具殺傷力尚有未明，且未於審判程序中訊問及辯論。再者，若採信聲請人關於制式霰彈之自白，實應認聲請人係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪（或稱非法寄藏子彈罪），而非同條項之未經許可持有子彈罪，因為未經許可持有該制式霰彈行為，不過是寄藏該制式霰彈之當然結果，不應另就或只就此持有行為論罪（最高法院107年度台上字第3807號判決意旨同此）。又本院整理之主要爭點僅扣押書編號1之土製轉輪霰彈槍1枝、編號8之具殺傷力改造子彈1顆是否係聲請人非法製造，調查及辯論之範圍亦侷限於此，而不及於改造子彈1顆或扣押書編號2之改造彈2顆是否屬聲請人替陳福源寄藏而持有（本院一審卷1第47、48頁、卷2第90頁反面以下），是聲請人今時主張土造子彈3顆乃自陳福源處寄藏之事實，未經本院在審判程序中調查與辯論。總此，依前開說明，聲請人稱全部槍彈均係陳福源寄放，即聲請人主張為陳福源寄藏而持有制式霰彈1顆、上開土造子彈3顆之事實，除寄藏制式霰彈1顆之事實外，寄藏土造子彈3顆之事實主張，應未經本院在一審審判程序中調查斟酌（其中改造子彈1顆嗣經花蓮高分院調查審酌），從而此一事實主張核屬刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所定之「新事實」。
⑵聲請人於二審準備程序中仍稱：槍（按：指土造轉輪霰彈槍
）是陳福源給我的，他給我槍的時候，就附帶2顆霰彈槍子彈（按：應指扣押書編號4之制式霰彈2顆）；改造子彈是我之前流氓案件，沒有被警方查獲到的等語（花蓮高分院院卷第54、55頁），嗣於審判中籠統陳稱「槍枝及子彈是陳福源拿來寄放的」，及表示證人 王慧婷 於警詢時有說槍枝子彈是陳福源寄藏的（參95年12月31日審判筆錄、警卷第36頁），而二審法院似未對此前後陳述差異向聲請人詳加確認真意，釐清其所寄藏之子彈究竟品項為何，便將具殺傷力改造子彈1顆，從本院判決認定之未經許可製造，改判聲請人係於91年4月12日後之不詳時間同時收受陳福源交付之具有殺傷力土造轉輪霰彈槍1枝，及具有殺傷力之改造子彈1顆，論以未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪、未經許可寄藏子彈罪，並依想像競合規定，從一種之寄藏槍砲罪處斷（見高院判決第1、2頁），致是否與真實相符，不無疑問。
惟雖有此疑問，高院判決仍僅是在上訴範圍內，就本院判決上開①、②部分予以審理、判決，高院判決實質上未就本院判決③部分有所論述，亦當然沒有提及或顯示③部分之扣押書編號2之改造彈2顆亦應是聲請人為陳福源寄藏而持有之證據資料，故不能因高院判決撤銷本院判決①、②部分，改判修正前未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪之結果，即謂高院判決係本院判決③部分之刑事訴訟法第420條第1項第6款所定「新證據」，附此敘明。
2.本件不符合「受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名」要件：
倘聲請人翻異前詞所主張之新事實，依客觀之經驗法則與論理法則，可以信為真實，其未經許可寄藏制式霰彈1顆之行為，應論以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，已如前述，而本院判決判處同條項之未經許可持有子彈罪，因未經許可寄藏子彈行為吸收未經許可持有子彈行為，故未經許可寄藏子彈罪似屬較未經許可持有子彈罪為重之罪名。再從法定刑而言，該2罪之法定刑相同，自無法認為因發現前述新事實，足認受有罪判決之人應受輕於原判決所認罪名之判決。再本院判決③部分既未經被告上訴或被告撤回上訴，則如前所述，此部分判決已早於高院判決確定。易言之，本院為本院判決時，案件並無「曾經判決確定」之情形，亦無刑事訴訟法第302條之其他免訴事由，是不得為免訴之判決。又聲請人主張本院判決③部分與高院判決撤銷改判之部分，同樣是為陳福源寄藏，則本院單獨或與先前之證據綜合判斷，亦無法得到足認其應受無罪或免刑判決之心證。
(四)按非法持有槍砲、彈藥、刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪（屬事實上一罪），不發生裁判上一罪之想像競合犯問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院107年度台上字第3004號判決可參）。查聲請意旨認其寄藏土造轉輪霰彈槍1支、制式霰彈1顆、土造子彈3顆等子彈之行為，應依刑法第55條想像競合規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪（修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項），亦即被訴持有子彈罪（本院判決③部分）與高院判決宣告之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，具有實質上一罪關係，此項爭執乃法律適用問題，要屬是否違背法令之非常上訴範疇，誠非再審之事由。
(五)綜上所述，本件聲請再審，與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定之要件不完全相合，且聲請意旨部分係就本院判決之法律適用有無違誤進行爭執，並非再審程序所能救濟，故應予駁回本件再審之聲請。
五、末按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見；所稱「顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正，或顯無理由而應逕予駁回，刑事訴訟法第429條之2前段、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4定有明文。查本件再審聲請之理由既有上述顯無理由而應逕予駁回之情形，本院認顯無踐行通知聲請人到場並聽取檢察官意見等程序之必要，附此敘明。
六、據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國110年3月22日
刑事第二庭審判長法官吳宗航
法官朱貴蘭法官陳昱維以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官戴嘉宏中華民國110年3月22日