裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第694號刑事判決
裁判日期：民國105年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第694號上訴人即被告 歐俊宏 選任辯護人 謝錫深 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院104年度審訴字第373號中華民國105年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度毒偵字第982號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決上訴人即被告歐俊宏(下稱被告)犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，均累犯，分別量處有期徒刑10月、5月，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由(如附件)。
二、被告上訴意旨略以：被告對於起訴書及原審判決書所記載之犯罪事實均坦承不諱，然考量被告妻子目前大腦退化之家庭因素，原審量刑過重等語，被告辯護人則以本案得否憑僅被告之自白及毛髮檢驗報告，即據以認定被告有施用第一級毒品犯行。又被告領有中度精神障礙之殘障手冊，被告因此身心均感痛苦，為緩解此痛苦雖尋求毒品之幫助，然被告對此行為之辨識能力顯著降低，應予減輕其刑。又被告施用毒品僅戕害自己身體健康，未對他人或社會造成重大危害，且被告若精神正常，又何須以此方式傷害自己，原審未依刑法第59條規定予以減刑亦有違誤等語為被告辨護。
三、經查：
(一)卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心2015年10月30日實驗編號：H155178號毛髮檢驗結果報告(見偵卷P33)，係中山醫學大學附設醫院檢驗科檢測中心接受員警囑託於審判外所為檢驗鑑定，並非於例行業務過程中必然、接續不斷製作之紀錄文書或證明文書，尚與刑事訴訟法第159條之4第2款規定不合，惟觀諸前開檢驗報告之內容，係經該醫院專業人員就被告毛髮是否具有第一級、第二級毒品陽性反應所為檢驗之結果為證明，並經實驗室負責人蓋章並加蓋該醫院專用章後所出具，顯係檢驗人員基於其專業能力，經儀器檢測、判斷後始行製作，可信度甚高，且司法機關隨時可以鑑定證人身分到庭為詳細分析立證，接受檢、辯、被告雙方對質、詰問，若有錯誤，甚易發現並糾正，是該專業意見之可信度甚高。又本件員警係經被告同意後，始採集其毛髮送驗，此有勘查採證同意書1紙在卷可查(見警卷p34)，上開採證程序尚與法無違。且被告及其辯護人於本院準備程序及審理時亦未爭執上開證據之證據能力，是上開檢驗報告屬於可信之特別情況下製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，認有證據能力，合先敘明。本案被告施用第一級毒品海洛因之犯行，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，而被告於104年10月7日10時50分許，在南投縣政府警察局草屯分局中正派出所，為警經其同意，剪取其個人頭髮長度約6公分送驗，裁剪成距離皮膚端0-3.6公分、3.6-6公分共二段，取第一段經清洗後直接剪碎進行分析，經氣相層析質譜儀法進行分析檢驗後，關於第一級毒品部分，檢驗結果呈6-乙醯嗎啡、嗎啡反應，濃度分別為37pg/mg、76pg/mg，結果判定受測者應於3個月內曾經使用過微量海洛因毒品，此有勘查採證同意書、南投縣政府警察局委託鑑驗毛髮代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心2015年10月30日實驗編號H155178號毛髮檢驗結果報告各1紙在卷可稽(見警卷p37、偵卷p33)。本案被告經警採集之毛髮，既經驗出上開六-乙醯嗎啡、嗎啡之反應，此為被告施用海洛因後，殘留於髮絲之代謝物，堪認被告確有於104年10月7日回溯3個月之104年8月間某時點施用海洛因等情無訛，被告上開任意性自白與事實相符，自堪採信為真正。至於被告之辯護人雖另以本案被告領有中度精神障礙手冊為由，提起上訴，然依被告於本院審理期間，談吐自然，應答如流，於原審訊問時，尚知向法院主張本案伊有提出檢舉，於警詢時復能對警員提示之通訊譯文內容逐一說明對話之目的、交易之金額及地點等情以觀，足見被告在行為時，並無因「精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形，自無被告辯護人所指應依刑法第19條第2項規定減輕其刑適用之餘地。
(二)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用(最高法院45年度台上字第1165號判例意旨參照)；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法(最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照)。本案被告被告前已有多次施用第
一、二級毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，又分別再犯本案施用第一、二級毒品罪，本案犯行均構成累犯，實難認本案有何情輕法重之特殊情形可言，且被告明知毒品殘害己身健康及刑事處罰之嚴重後果，仍繼續施用毒品不輟，惡性殊屬可議，無有何客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，自不符合刑法第59條酌減其刑之規定。
(三)次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本案原審審酌被告前因施用毒品行為，業經觀察勒戒，復已有多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定之前案紀錄，猶未斷除毒癮，再次施用第一、二級毒品，無視毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，兼衡以施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段平和，犯罪之動機、目的、所生之危害，及其國小畢業之智識程度，擔任臨時工、經濟情況貧困之生活狀況，及已坦承犯行等一切情狀，在法定刑範圍內分別量處被告有期徒刑10月、5月，並就施用第二級毒品部分諭知以新臺幣1千元折算1日之易刑標準。
經核原審所為之量刑，顯已依刑法第57條規定，就其科刑時應審酌及注意之事項加以斟酌考量，並未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。
(四)綜上所述，原審判決核無違誤，被告仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國105年7月13日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官許冰芬法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品得上訴。
施用第二級毒品不得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官曾煜智中華民國105年7月13日