裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第107號刑事判決
裁判日期：民國102年03月28日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度訴字第107號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳冠文選任辯護人陳宏義律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第63號），本院判決如下：
主文陳冠文犯轉讓禁藥罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸月。
事實
一、陳冠文明知第二級毒品甲基安非他命係藥事法所規定之禁藥，不得轉讓，因與 余啟明 係朋友關係，竟各基於轉讓禁藥之犯意，分別於民國（下同）101年9月間之某2日，在臺南市○○區○○街○段○○○號住處倉庫，共二次無償轉讓可施用1次份量之甲基安非他命給余啟明施用。
二、嗣 余啟民 於101年10月19日另案為警查獲時，供出上情而經警循線查獲。
三、案經臺南市政府警察局第三分局移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第31頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面（本院認定事實所憑證據及理由）：
一、訊據被告陳冠文固不否認於事實欄所載之時、地，共計二次無償交付禁藥即第二級毒品甲基安非他命予余啟民施用之事實，惟矢口否認有何無償轉讓禁藥之犯行，辯稱，禁藥是余啟民日前交予的，伊只是幫余啟民代為保管而已云云。辯護意旨則謂，證人余啟民僅是「轉交」毒品予被告，並未移轉所有權，被告亦無轉讓禁藥之意圖，從而，被告之二次交付禁藥行為，不應評價為無償轉讓禁藥云云。
二、經本院查，㈠被告於事實欄所載之時、地，二次無償交付禁藥即第二級毒
品甲基安非他命予余啟民，供余啟民施用之事實，業據證人余啟民證稱在卷（見警卷第1至12頁；偵卷第11至12頁；本院卷第47至53頁），核與被告自承之情節相符（見警卷第13至15頁；偵卷第11至12頁；本院卷第29至32頁、第54頁），此部分之事實要可認定。
㈡次查，證人余啟民於本院審理時證稱，⒈被告於101年9月間
，曾二次交予伊甲基安非他命施用；⒉被告之甲基安非他命來源有二種，一種是拿錢與伊共同出資向藥頭購買，另一種則係伊免費請被告施用的，⒊被告給伊施用的甲基安非他命，係伊身邊沒有甲基安非他命，問被告還有沒有而向被告無償索取，但伊無法分辨是被告自己買的或是自己以前請被告的；⒋伊之前免費請被告施用之甲基安非他命，就是請他，如果被告都施用完了，也不會找被告要錢、索回或責罵被告等語（見本院卷第47至53頁）。參諸證人余啟民業已對其所施用之禁藥係經被告二次無償交付，及被告禁藥來源等情，均證稱詳實，且其平日多次無償提供被告禁藥以供施用，亦無任何挾怨報復之情形，其證述內容應係出於真實，要可採信。從而，被告無償轉讓禁藥之事實應無疑義，應可認定。㈢又被告復以余啟民前所交付之禁藥即第二級毒品甲基安非他
命，係余啟民欲抵償工資或請客，伊只是代為保管云云，辯護意旨亦謂余啟民並未移轉禁藥所有權予被告，並援引最高法院99年度台上字第7328號判決要旨、98年度台上字第3670號判決要旨，認被告行為僅屬「轉交」禁藥，並不該當轉讓禁藥構成要件云云。惟，⒈按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後
交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。最高法院98年度台上字第3670號判決要旨可資參酌；⒉另按毒品危害防制條例第八條之轉讓毒品罪及藥事法第八
十三條第一項之轉讓禁藥罪，其所謂之「轉讓」，係指基於移轉所有權之目的，將毒品或禁藥交付予受讓者，至於係無償轉讓（即贈與）或非基於營利意圖之有償轉讓（即以原價或低於原價而轉讓），均無礙於轉讓罪名之成立。
至於受吸毒者之委託代為購買毒品，因受託者所代購毒品之所有權本即屬於委託之吸毒者，受託者僅係代吸毒者直接占（持）有該毒品（吸毒者為間接占有人），受託者將代購之毒品轉交吸毒者時，係移轉該物之占有權，而非所有權，受託者自不構成轉讓罪，最高法院99年度台上字第7328號亦可參酌。
⒊揆諸前開證人余啟民證述內容可知，其所交予被告之禁藥
即第二級毒品甲基安非他命，姑不論是否為抵償工資或免費提供予被告，不僅供被告任意施用，甚至用罄，不但不會向被告索還或要求賠償、亦不會責罵被告，足認被告就證人前所交付之禁藥即第二級毒品甲基安非他命，得自由處分，則證人余啟民前交拿禁藥之行為，性質上自屬移轉其所有權，被告再將之無償交付予證人余啟民施用，參諸前開最高法院判決要旨，應屬轉讓禁藥無訛。何況，被告持有之甲基安非他命尚有其自行購買者，如係被告購買而來的，更無礙被告之處分權，是被告交付禁藥性質之甲基安非他命予證人余啟民施用，自屬轉讓行為。故被告辯解及辯護意旨，均係誤會。
⒋綜上所述，應認本件事證明確，被告之犯行要可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查第二級毒品甲基安非他命成分屬安非他命類藥品，業經行
政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決）。本件被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予余啟民施用，並無證據證明轉讓之毒品重量已達行政院所公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定「第二級毒品淨重10公克以上」之規定，依法規競合重法優於輕法之適用法則，被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，應適用藥事法第83條第1項之規定論處。
㈡核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。另
被告轉讓前持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再予割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。被告所犯轉讓禁藥2罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢又辯護意旨請求援引毒品危害防制條例第17條第2項減刑規
定及請求宣告緩刑等語前來。惟查，⒈被告轉讓甲基安非他命，既應適用藥事法第83條第1項論
科，基於法律應整體性適用不得割裂之原則，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，應予敘明。
⒉另受二年以下有期徒刑．拘役或罰金之宣告，而有下列情
形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下刑之緩刑，⑴按未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1款著有明文。查被告前因施用毒品，經本院於101年11月30日以101年度簡字第2333號判處有期徒刑2月，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，被告既已因故意犯罪，經本院為有期徒刑以上之宣告，不宜宣告緩刑，併予敘明。
㈣審酌被告自述高職畢業之智識程度及已結婚之家庭生活情狀
，無視國家杜絕毒品危害之禁令，因朋友關係而轉讓毒品與人施用，足以危害受轉讓施用毒品之人身體健康，並形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心、危害社會治安，兼衡被告轉讓毒品之數量，及事後並未完全坦認犯行之犯後態度等一切情狀，認公訴人求處有期徒刑1年，尚屬過重，各量處有期徒刑4月，並定應執行有期徒刑6月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王誠到庭執行職務中華民國102年3月28日
刑事第五庭審判長法官彭喜有
法官高俊珊法官洪士傑以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃鋕偉中華民國102年3月28日附錄法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。