最高法院109年度台上字第4507號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第4507號刑事判決

裁判日期：民國109年10月22日

裁判案由：違反護照條例

最高法院刑事判決109年度台上字第4507號上訴人 羅兆隆 上列上訴人因違反護照條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年11月19日第二審判決（108年度上訴字第1842號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第34469號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原判決認定上訴人羅兆隆確有其事實欄一所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決（行使變造護照罪〈3罪〉），改判仍論處上訴人行使變造護照罪（1罪；論以接續犯之包括一罪）罪刑。固非無見。
二、惟查：
（一）刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而包括論以一罪之謂。此情與刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，即實務上所稱「情輕法重」，而得酌減其刑之規定，並不相同，自不得混淆適用。
原判決於理由欄肆、二敘載：上訴人先後侵害者，係屬同一法益，行為期間固然稍長，然取得變造護照之目的，本在持續、接續行使，若以經商之情形為例，行為人可能依每星期之頻繁頻率不間斷地行使偽造護照，於此情形，依社會經驗會認為該行為人係接續在侵害同一管理、過濾人民入出國之法益，然本件因行為次數較少，若反而認為係各別起意，相對於頻繁出入之情形，即有情輕反而法重之疑慮，因之，本院認被告上述各行為，應論以接續犯之包括一罪等語（見原判決第4頁第14至21行），似將「情輕法重」作為論以接續犯之依據，適用法則是否妥適？非無再行研求之餘地。又上訴人於第一審陳稱：「我在第一次入境泰國時，就準備著要回來投案，只是配合他們要這樣的方式」、「當時是為了辦理泰國居留簽證，才有出境又入境的動作」（見第一審卷第96頁），是否屬實？有無影響論罪之判斷，原審亦未予究明。
（二）證據雖已調查，若該項證據內容尚有疑竇，或仍有其他重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
原判決理由欄肆、三、（二）項下略以：臺灣桃園國際機場國境事務大隊專員 周靖昌 ，在與上訴人進行調查前之聊天過程中，並未調閱取得上訴人的護照申請等資料，而未確認上訴人所持用之本案護照，實係由 田經緯 所申辦，但 周靖昌斯 時已綜合上訴人當時出境留滯國外甚長時間未入境，且因案遭發布通緝等情節，依其相關業務經驗，研判上訴人可能係持用偽造或變造之護照，自國外辦理出境查驗，因而得以搭乘班機返臺，足認係有相當根據而為合理之懷疑，認上訴人尚不合於自首之要件（見原判決第7頁第3至12行）云云。原審雖援引本院104年度台上字第1378號判決為其論據，惟該本院判決尚敘及：「承辦警員因受訓或從事犯罪調、偵查之工作心得，自一般所稱之綽號、暱稱、黑話或暗語，而得合理推知特定犯罪之人、事，當認為已經發覺」，即仍須有與本案犯罪有關之確切根據得為合理之可疑。
卷查證人周靖昌於第一審審理時，結證稱：在問上訴人的時候，我們同時也有去調閱資料，當時我們在留置上訴人時，有先跟上訴人問一下案情，當下問上訴人為何會把護照銷毀，上訴人有陳述說護照是假的，與後續調資料其實是同時等語（見第一審卷第86頁至第87頁）。如屬無訛，本案上訴人似於承辦人員調閱相關護照資料前，已主動供出使用變造護照之情節，原審對上述證言之內容未詳予說明、釐清，即謂上訴人不符合自首規定，致上訴人據以指摘，並主張一部自首而生全部自首之效力等情，既攸關上訴人有無自首減刑寬典之適用，難謂無查證未盡。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤，影響事實之認定，本院無可據以為裁判，為維護上訴人審級利益，應將原判決撤銷，發回原審法院更為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年10月22日
刑事第三庭審判長法官洪昌宏
法官蔡彩貞法官林孟宜法官邱忠義法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年10月30日