裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4254號刑事判決
裁判日期：民國100年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4254號上訴人即被告 郭玉思 選任辯護人 郭承昌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第416號，中華民國99年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第7042號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於郭玉思部分撤銷。
郭玉思運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第三級毒品愷他命肆包（驗餘淨重398.63公克）沒收。
事實
一、郭玉思與北上謀職之 莊仕賢 ，同住於新北市○○區○○路○○○號3樓，民國98年3月11日晚間10時48分許，莊仕賢在上址接獲桃園縣桃園市區某真實姓名年籍不詳綽號阿Q之男子（下稱阿Q）以0000000000號手機撥打之來電，表示願將市價新臺幣（下同）15萬元之愷他命（Ketamine，又稱K他命），以12萬元之代價出售，若將該批毒品全數售出，可淨賺3萬元之價差等語，莊仕賢明知愷他命係第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利而應允之，與阿Q就毒品交易之價金、數量達成合意（莊仕賢販賣毒品部分，業經原審判決有期徒刑3年6月確定）。莊仕賢隨即央請郭玉思駕車搭載前往桃園市區接貨，郭玉思初則不予回應，莊仕賢繼稱願支付1萬元之代價等語，郭玉思聞言心動，一時貪念，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得運輸，竟予以允諾。兩人謀議既定，莊仕賢遂於翌（12）日凌晨2時38分18秒許，以其所有0000000000號行動電話通知阿Q即將出發，隨即由郭玉思駕駛其母親所有9881－MP號自用小客車，搭載莊仕賢前往桃園市○○路大廟後方。途中，莊仕賢於同日凌晨3時08分14秒以手機通知阿Q即將抵達，阿Q再於同日凌晨3時10分37秒以另一門號0000000000號回撥確認。迨郭玉思、莊仕賢於同日凌晨3時12分51秒抵達大廟後方，莊仕賢以電話通知阿Q，阿Q於5分鐘內現身進入郭玉思車內，向莊仕賢收取12萬元現金，並當場交付愷他命4包予莊仕賢點收。莊仕賢以電子磅秤測重確認數量後，旋即藏放於車內中控臺煙灰盒之下方密處，由郭玉思搭載離開，欲返回林口住處。同日凌晨3時40分許，行經桃園縣龜山鄉長壽陸橋（臺一線北上23公里處），因郭玉思駕車違規紅燈右轉遭警攔查，警方認兩人神色可疑，經其同意搜索，在車內煙灰盒下方內扣得愷他命4包（驗前總毛重403.57公克，包裝塑膠袋總重約4.80公克，經鑑定機關取樣0.14公克鑑析用罄，驗餘淨重398.63公克，純度約98％，依據抽測純度值，推估驗前總純質淨重約390.79公克），及莊仕賢所有供販賣愷他命所用之電子磅秤1臺（含黑色封套1個）、供聯絡販賣愷他命所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、與本案無關之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面本件起訴書敘明被告即上訴人郭玉思，共同意圖販賣而購入愷他命，並自桃園市大廟接獲愷他命後，在運返林口住處中途，於桃園縣龜山鄉為警查獲，是關於被告涉嫌運輸毒品部分，為起訴之範圍，合先敘明。
二、關於證據能力部分㈠被告 於警 詢及偵查中之自白，均係出於自由意志，依法有證據能力。
㈡電信公司之通聯記錄，係機械式記載通話雙方之資料，無人
為因素之操作，非屬被告以外之人於審判外之陳述，無傳聞法則之適用，有證據能力。
㈢內政部警政署刑事警察局99年3月26日刑鑑字第0990038182
號鑑定書，係由檢察機關概括囑託鑑定機關，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，參酌刑事訴訟法第159條規定、立法理由及同法第206條之規定，應認該鑑定報告有證據能力。
三、認定被告犯罪之理由及證據㈠證人即第一審被告莊仕賢於原審證稱：我經朋友介紹，到桃
園買愷他命，阿Q打電話給我，說如果我全部都買的話，這批市價15萬元，算我12萬元就好，我可以賺差額3萬元；阿Q使用的電話，為0000000000、0000000000，我使用的門號為0000000000，偵查卷第131頁雙向通聯記錄，第1通是要購買4 包愷 他命，第2通是我快要到了，約阿Q出來，第3通阿Q用另一支電話回撥給我，叫我等一下，第4通是我等很久了，再打電話給阿Q，阿Q5分鐘內就抵達，進行本件愷他命交易，我有交付12萬元給阿Q等情（見原審卷第100頁反面至第103頁）。
㈡莊仕賢於上開時、地與阿Q電話聯絡之毒品交易情節，有莊
仕賢所使用0000000000號電話雙向通聯紀錄在卷可稽（見偵卷第130頁至第131頁），其中：
⒈阿Q所持用0000000000號電話於99年3月12日晚間10時48分07
秒許，撥打0000000000號電話予莊仕賢，通話至晚間10時51分01秒許，當時莊仕賢受話基地臺位置即在臺北縣林口鄉住處（即新北市林口區）附近，與莊仕賢所供：係在住處先接獲阿Q來電兜售愷他命而起意販入乙節相符。
⒉莊仕賢所使用0000000000號電話於99年3月12日凌晨2時38分
18秒撥打0000000000號電話予阿Q，並通話36秒，當時莊仕賢發話基地臺位置由林口中山路移往林口仁愛路，顯示莊仕賢欲由住處出發而先電告阿Q。
⒊莊仕賢所使用0000000000號電話於99年3月12日凌晨3時08分
14秒撥打0000000000號電話予阿Q，當時莊仕賢發話基地臺位置正由桃園市○○路移往桃園市○○路（按即接近大廟附近），與莊仕賢所供：快要抵達時即再電話通知阿Q之情亦為合致。
⒋嗣阿Q以0000000000號電話撥打莊仕賢上開電話，並通話36
秒，而莊仕賢又於3時12分51秒以電話回撥阿Q所使用0000000000號並通話9秒，依當時莊仕賢發話基地臺位置顯示，其等業已抵達桃園市大廟後方附近，與莊仕賢所供：抵達現場後電話通知阿Q現身交易之情節，更完全相符合致。足徵莊仕賢所供向阿Q販入毒品之交易情節非虛。
㈢被告於警詢坦認：「是在99年3月11日22時許，莊仕賢找我
陪他到桃園市拿愷他命，莊仕賢說如果有賺錢的話，要給我新臺幣1萬元作為酬勞。」（見偵卷第19頁）；於偵訊時直承：「於99年3月12日凌晨3時許，我幫莊仕賢從桃園市○○路載扣案的愷他命回林口的家。」、「（問：這次扣到的愷他命作何用？）莊仕賢應該是要販賣。」、「（問：你為何會知道？）因為莊仕賢會貼我油錢，會給我1萬元，莊仕賢有說販賣後有賺錢會給我。」（見偵卷第94頁、第95頁）；在原審時復自承：「（問：莊仕賢當時有無跟你講，你載他過來桃園，他會給你1萬元的報酬？）莊仕賢有講。」、「（問：你於警詢時稱，莊仕賢找你陪他到桃園市拿愷他命，莊仕賢說如果有賺錢的話，要給你1萬元作為酬勞？）我警詢有講這段話。」、「（問：你於偵訊中稱，因為莊仕賢會貼補你油錢，會給你1萬元，有說販賣後轉錢會給你？）我偵訊有這樣說。莊仕賢當時有跟我講這段話，…莊仕賢當時講完後，我就開車載他去桃園市拿愷他命。」、「（問：你方稱給1萬元的事情，到底莊仕賢跟你說過幾次要給你1萬元的事情？）2次，第1次是莊仕賢找我去桃園市○○路大廟時，……第2次是在買到愷他命之後，在回林口途中的車內，莊仕賢說他如果沒有錢的話，會把這次買到的愷他命拿去賣，賣到錢再給我1萬元。」等語（見原審卷第97頁至第98頁）；於本院辯論庭表示：運輸毒品部分，我認罪等語。
㈣證人莊仕賢於原審結證：「（問：當天你有無跟郭玉思說，
販賣愷他命有賺到錢的話，再分給他1萬元？）我有講這句話。」、「（問：你說郭玉思本來不願意載你去的，後來你跟郭玉思說你會給他1萬元，郭玉思就載你去了，是否如此？）是。」、「（問：你有無在當天出發前或出發中，向郭玉思表示你與阿Q要交易愷他命的事情？）有，在出發前，我有在臺北縣○○鄉○○路○○○號3樓的住處跟郭玉思講。」、「（問：你向郭玉思表示要給他1萬元，然後郭玉思就載你去，郭玉思有無表示同意？）有。我講完之後，郭玉思就起來說要載我去。我講2次，我第1次跟郭玉思講的時候，郭玉思沒有回應，我第2次再跟郭玉思講我會給他1萬元的時候，郭玉思就起來說要載我去。」等語（見原審卷第101頁、第102頁）。被告之自白與證人莊仕賢所述相符。
㈤被告所載運之物品，經警在桃園縣龜山鄉查獲，有桃園縣政
府警察局保安警察隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場照片及扣案物照片共11張（見偵卷第40頁至第46頁、第53頁至第58頁）在卷。該扣案檢品4包，經送內政部警政署刑事警察局，以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重403.57公克，包裝塑膠袋重4.80公克，經檢視均為白色細晶體，外觀型態均相似，經編號A1至A4，隨機抽取A3取樣0.14公克鑑析用罄，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約98％，依據抽測純度值，推估編號A1至A4均含愷他命之驗前總純質淨重約390.79公克），亦有同局99年3月26日刑鑑字第0990038182號鑑定書在卷可參（見偵卷第176頁）。
㈥稽上各情，足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信，其運輸愷他命之犯行，足以認定。
四、論罪科刑之理由㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第
三級毒品，而運輸毒品罪，依實務見解，不以到達目的地為必要，起運即為運輸既遂罪。被告貪圖高額運費，連人帶毒自桃園市大廟起運，載運至桃園縣龜山鄉遭警查獲，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。運輸毒品，當然會持有毒品，持有毒品行為，不另論罪。
㈡起訴書證據並所犯法條欄認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，
原審為相同之認定，查被告堅不承認有共同意圖營利而販入毒品之行為，證人莊仕賢作證表示，其一人與阿Q者洽談買賣毒品事宜，僅補貼1萬元油錢即代價予被告等語，被告既未出資與莊仕賢合謀販毒，又未謀議如何分工販毒與朋分販毒所得，本院查無其他客觀確切證據足以證明被告有共同參與販賣毒品之行為，尚不能以1萬元之載送代價即認為被告有共同販毒之犯行。被告上訴，否認販毒，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。
㈢運輸毒品罪，不限於為他人運輸，為自己運輸仍屬之。刑法
修正後，擴大一行為之概念，起訴書犯罪事實欄認被告共同意圖販賣而買入愷他命，並計畫自桃園市大廟運毒返回林口，在桃園縣龜山鄉遭警查獲，應係被告為一行為涉犯販賣第三級毒品罪及運輸第三級毒品罪，其中販賣部分，犯罪不能證明，因其與運輸毒品有想像競合犯之關係，故不另為無罪之諭知。
㈣被告於警偵及本院自白運輸第三級毒品犯行，基於鼓勵被告
自新及訴訟經濟之立法目的，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤爰審酌被告僅有普通賭博刑事判刑紀錄，非犯罪累累之慣犯
，犯後坦承犯行，頗知悔悟，所貪圖者區區為1萬元，實際上未獲所得，及其他一切情狀，量處最低度之刑有期徒刑2年6月。
㈥辯護人雖辯稱：被告僅1萬元之貪念，最後毫無所得，情輕
法重，請依刑法第59條酌減其刑，並宣告緩刑。然查，施用毒品，足以使人傾家蕩產，破壞社會治安，政府極力取締毒品，防止毒品之氾濫，被告明知第三級毒品愷他命足以殘害人之身體健康，仍同意運輸毒品，無視法令之厲禁，助長毒品散布，其行為在客觀上實難謂有值得憫恕之處，自無刑法第59條酌減其刑之適用。又緩刑之諭知，以被告受有期徒刑2年以下刑之宣告為前提，本件被告既經判處有期徒刑2年6月，自無宣告緩刑之餘地。
㈦被告運輸之第三級毒品愷他命4包（驗餘淨重398.63公克）
，為違禁物，不問屬於被告與否，參照最高法院98年度台上字第4769號判決意旨，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至鑑驗中所費失之毒品，既已因鑑驗用罄，不予宣告沒收。另扣案之第一審共同被告莊仕賢電子磅秤1臺（含黑色封套1個）、NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000號行動電話SIM卡1張）、SONYERICSSON廠牌行動電話1支（含0000000000行動電話SIM卡1張），均屬莊仕賢所有，供販賣第三級毒品犯罪所用之物或一般聯絡之用，非供被告運送毒品之物，因均非違禁物，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國100年1月26日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官楊貴雄法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林初枝中華民國100年1月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。