裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4312號刑事判決
裁判日期：民國100年01月26日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4312號上訴人即被告 葛佩螢
柯政陽 吳啟宏 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1658號，中華民國99年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第4359號、7312號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、柯政陽因營利姦淫猥褻案，經臺灣板橋地方法院以95年訴字第3964號判處應執行有期徒刑6月，減為應執行有期徒刑3月，於96年8月11日縮刑期滿執行完畢出監，詎其不知悔改，受址設臺北縣永和市○○路○○○號地下1樓（現為新北市○○區○○路○○○號地下1樓）夜店複合式茶坊負責人葛佩螢之僱用，擔任店長職務，負責介紹客人、接待收取費用之工作，吳啟宏則擔任經理職務，負責介紹客人、接待收取費用之工作，三人共同基於使女子與他人為猥褻行為而 容留 以營利之犯意聯絡，於民國（下同）99年1月8日下午10時20分許（起訴書誤載為下午10時50分許），利用上揭茶坊為從事媒介猥褻行為之場所，以每小時新臺幣（下同）1800元之代價，由柯政陽接待媒介於該茶坊上班之成年女子 甘宥菁 與成年男客 洪悟翔 在6號包廂內，容留從事撫摸大腿、臀部、上半身等猥褻行為之性交易，再由葛佩螢、柯政陽從中抽取800元以營利，適警方於當日下午11時15分許進行臨檢，包廂內即警示亮起黃燈，並扣得交易所得1,800元、營業日報表乙紙；復於99年2月10日下午3時07分許（起訴書誤載為下午4時
10分許），利用上揭茶坊為從事媒介猥褻行為之場所，以每小時1800元之代價，由吳啟宏接待媒介於該茶坊上班之女子 陳佩姍 與男客 吳尚哲 在11號包廂內，容留從事俗稱打手槍「半套」之性交易，再由葛佩螢、吳啟宏從中抽取800元以營利，嗣警於當日下午4時10分許在上址執行臨檢勤務時，包廂內即警示亮起黃燈，即盤查吳尚哲，而查出上情。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
(一)關於證人洪悟翔、吳尚哲於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，因被告於原審選任之辯護人於原審準備程序中已表示不同意作為本案證據使用，是以其等警詢之供述尚無證據能力。
(二)關於證人洪悟翔、吳尚哲於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告復未能提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自具證據能力。
二、按證人轉述傳聞自不詳第三人之陳述，法院就該「傳聞陳述」無從傳喚該第三人以直接及言詞審理之方式，予以調查而形成正確之心證，復不能使被告行使正當法律程序所保障之反對詰問權，該「傳聞陳述」應認無證據能力。查證人洪悟翔於原審證稱：這個案子是警察綽號「 光哥 」叫伊去的，「光哥」載伊到那家店，說那家店是做半套的，他似乎很瞭解裡面的情形，但是「光哥」只是叫伊進去瞭解裡面的情形等語。（見原審卷第126頁），其中有關轉述傳聞自不詳第三人之陳述部分，應屬傳聞陳述，應無證據能力。
三、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等證據），被告於準備程序同意作為本案證據，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告葛佩螢等人均矢口否認犯行，被告葛佩螢辯稱：伊是茶坊負責人，我們那邊只有小姐和客人聊天、泡茶，偶爾會玩撲克牌，例如玩大老二、吹牛等，有時候客人會自己帶酒來喝，伊不知道為何會有男客指述我們從事半套的性交易云云。被告柯政陽辯稱：伊是該店的店長，我們店裡沒有從事半套的性交易，伊之前有從事過色情的行業，現在已經不敢作，所以才找到這家店做，伊已經在這家店作一年多，伊從97年9月開始在該處上班，伊是確定該處沒有做色情行業，才要在該處上班，伊是向葛佩螢領薪水，薪水3萬元，伊是擔任店長，我們有告訴小姐不能做色情的，如果有作色情就不能在該處上班，我們店中午才開始營業，伊上班時間不固定，伊有時候會早一點去，有時候會晚上九點多才去，案發當天伊有在現場，那天剛好店裡只有伊在，葛佩螢還沒有到店裡，吳啟宏已經下班，洪悟翔是伊向他介紹消費方式云云。被告吳啟宏則辯稱，伊是該店裡的經理，負責向客人介紹消費方式，並收錢，我們店裡並沒有從事半套的性交易，伊是從97年7月開始在該店上班，葛佩螢是伊姐姐，伊每月薪水2萬5000元，上班時間從中午12點到晚上9點，每個月休息4天，案發當天伊也是九點下班，甘宥菁不是伊面試，是葛佩螢自己面試，案發當天伊有向吳尚哲介紹消費方式云云。惟查：
(一)證人吳尚哲於原審審理時證稱：那天為何想去那家店，是因為無聊，問朋友，朋友說那家店有特別服務就介紹伊去，伊本來是要找全套的，伊住在中和，朋友說全套的店比較少，就介紹伊去永和市○○路那家店，跟伊說是半套，半套就是打手槍，因為消費時間是1小時左右，伊記得是三十分鐘，小姐就幫伊打手槍，因為伊記得有聊天一段時間，聊滿久了，再聊下去就要加錢，伊說可否直接來重點，伊沒有說的很清楚，但是小姐應該知道，小姐就撫摸伊的下體，脫伊的上衣、褲子，鞋子沒有脫掉，伊的褲子脫掉一半，伊當時躺在沙發，陳佩姍的臉靠近伊的胸部舔伊，右手撫摸伊的下體，就一直保持這個姿勢，這個動作持續將近十分鐘，警察來臨檢時，包廂內的燈有亮起來，從燈亮起到警察進來包廂臨檢，大約兩、三分鐘等語。此與其檢察官偵查時證稱：它是打手槍的店，伊一進去櫃台有一位經理即吳啟宏，問伊了不了解這裡消費，伊說不清楚，他問是否朋友介紹，伊說是朋友介紹，旁邊就有小姐可以選，叫伊自己挑，伊就去櫃台結帳付1800元，小姐就帶伊去包廂，就坐下來聊天，10幾分鐘後，因為伊知道這家店是手槍店，又有時間限制1小時，伊當時想趕快切入主題，否則時間到了就白花錢沒有被服務到，伊就直接跟小姐講聽朋友說，這邊是做特別服務，她就說你朋友怎麼說的，伊說就是手槍店，她就幫伊脫衣服跟撫摸，就開始打手槍，過了5分鐘就臨檢等語。是以依證人吳尚哲於檢察官偵查、原審審理時均一致證述，是朋友介紹該店，該店有作打手槍服務，在櫃台結帳1800元，就由該店女子陳佩姍在包廂內作打手槍服務。至於是經過10幾分鐘或是30分鐘，警方進行臨檢，雖前後稍有差異，然證人進行店內消費，由店內女子作特別服務，依常理客人很難記住每一過程所進行之詳細時間，僅能以大概時間陳述，尚難以此遽予論斷證人所述不實。
(二)證人洪悟翔於原審審理時證稱：當時進入店裡，是柯政陽招呼伊，他跟伊說50分鐘1800元，伊交付給柯政陽，櫃台旁邊的房間裡面有三個小姐讓 伊選 ，他說是交友性質，類似摸摸茶，伊在包廂內沒有要求小姐幫伊打手槍，但伊有經過小姐同意，小姐有摸伊的上半身，伊摸小姐的大腿、臀部，但沒有摸小姐的私處，伊在摸甘小姐臀部，伊有問她可否摸妳的臀部，她一開始不好意思，後來說可以，伊和甘小姐進入包廂內，過了約15分鐘左右，警察才來臨檢，包廂內有一個燈亮起來，那時候甘小姐在包廂外的廁所，後來甘小姐進來，告訴伊是警察臨檢等語。其於檢察官偵查時亦證稱，約99年1月8日22時20分進入消費，當時喝酒之後去，以為是電話交友，老闆就介紹裡面如何消費，當時裡面有2男3女，3女在玻璃窗裡面，2男主動迎接，1個主動收費，跟伊介紹如何收費，就是那個收錢的柯政陽，他說類似摸摸茶形式，伊跟他說伊不知什麼是摸摸茶，他說摸摸茶就是3個小姐選1個，陪伊去包廂一對一喝茶聊天，伊以為是電話交友，老闆說50分鐘1800元，伊就給他，伊以為是類似聯誼，很像聊天室的感覺，伊進房間問小姐，可否有性交易，她說不可以，當時櫃台那位先生的確有跟伊說，伊選的小姐可以幫伊打手槍，當時伊不知道該選那一位，所以他就幫伊選了一個，問伊要不要，伊就順了他的意等語。是以依證人洪悟翔於檢察官偵查、原審審理所證述，被告柯政陽確有告知證人洪悟翔類以摸摸茶形式特別服務，且該店女子甘宥菁同意讓證人洪悟翔摸其大腿、臀部情形，足認該店裡確有媒介女子與客人為猥褻行為之事實。
(三)又以誘捕方式進行之辦案可區分為兩種，一為「創造犯意型誘捕」，一為「提供機會型誘捕」。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會、運用設計引誘之技巧加以誘捕，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院96年度台上字第1770號判決意旨參照）。查證人洪悟翔雖於原審審理時證稱，這個案子是警察綽號「光哥」叫伊去的，「光哥」載伊到那家店，說那家店是做半套的，他似乎很瞭解裡面的情形，但是「光哥」只是叫伊進去瞭解裡面的情形等語。依證人洪悟翔關於該茶坊提供「半套」服務之證述，既係轉述傳聞自第三人之陳述，該傳聞陳述應無證據能力，已如前述，惟依證人所述，本件係警察請證人洪悟翔到店裡瞭解有無經營摸摸茶之事實，且依前開證述，證人洪悟翔皆未主動向被告柯政陽表明其知該店的消費方式，而係被告柯政陽主動告知，顯然被告柯政陽原非毫無使人為猥褻行為而容留以營利之念，其起意媒介女子與人為猥褻行為，並提供場所，非因證人洪悟翔配合警察綽號「光哥」所致，與「陷害教唆」即有區別，應屬「機會教唆」情況，是尚難據此認定，其於檢察官偵查所證述，無證據能力，併此敘明。
(四)依卷附現場照片（見99年度偵字第7312號卷第39-41頁）所示，各包廂內均有櫃台統一控制之電燈，依證人洪悟翔、吳尚哲所述，原本是暗的，警察臨檢時黃燈亮起，若該茶坊是正規經營，豈有畏懼警方臨檢之理，何須設置由櫃台統一控制之燈號，提醒包廂內之人，以逃避警方查緝。又被告葛佩螢為該茶坊之負責人，營業項目為：視聽歌唱業、特種咖啡茶室業（備有女服務生陪侍），此有北縣商聯甲字第095141943號台北縣政府營利事業登記在卷可稽，然依臨檢表記載及證人所述，1小時收費1800元，縱有女服務生陪侍，消費並非便宜，若如被告所稱，只有小姐和客人聊天、泡茶而已，顯超乎一般店家經營的收費標準。
(五)又原審辯護人庭呈警方臨檢、站崗紀錄表影本乙份，辯稱警方自98年11月起至99年4月中旬期間，幾乎天天前往該茶坊臨檢，甚至不定時站崗，有時一天臨檢多達數次，在此風聲鶴唳之際，怎可能會毫無警戒之心，未在包廂內加裝可以上鎖的門，亦未仔細篩選客人，核對身分，隨便接受來路不詳之客人吳尚哲、洪悟翔？認為吳尚哲、洪悟翔片面指述，並非可信。然查：證人吳尚哲於原審審理時證稱：「（問：你剛才說你是第一次到從事半套的店家，但你在偵訊時提及這家店很小心，為何？）因為在聊天的過程，那個小姐很怕我是警察，我進入包廂時，小姐沒有先進行半套，是先跟我聊天，瞭解我的身分才放心，小姐說她們的店常被臨檢」等語。是以依證人所述，店裡小姐先聊天，確認身分無疑，再進行半套性特別服務，顯見店裡小姐小心翼翼之程度。至於警方多次臨檢與站崗，並無法遽此推論，業者不再從事不法行為。又辯護意旨狀陳稱，證人吳尚哲與陳佩姍兩人相互對質到底案發當天有沒有提供打手槍服務時，吳尚哲兩眼不敢直視陳佩姍，顯示其心虛一般云云。惟查雙方對質時，證人陳佩姍表示沒有在包廂內幫吳尚哲打手槍等猥褻行為，證人吳尚哲表示陳佩姍確實在包廂內有為其打手槍等猥褻行為，雙方各自陳述內容（見原審卷第71頁背面），並無辯護人所稱不敢直視陳佩姍之情形。原審辯護人於原審提出辯護意旨狀復陳稱，證人吳尚哲在審理時證稱，其當時躺在沙發，褲子半脫，沒有戴保險套，由陳佩姍撫摸其下體云云。惟查證人吳尚哲於原審審理時並無證稱，沒有戴保險套，係證稱沒有什麼印象，因從事半套的時間只有10分鐘左右（見原審卷第上開審判筆錄第70頁），況且吳尚哲有無戴保險套，均不影響 陳佩珊 撫摸吳尚哲下體之行為。顯見原審辯護人所辯，亦不可採。
(六)末查，雖證人洪悟翔於原審審理時先係證稱：其於警詢及偵訊之供述均不實在，其係配合警察誣控被告三人作偽證等語，後又證稱：被告柯政陽有向其介紹消費服務方式，是交友性質，類似摸摸茶等語（見原審卷第125背面、第127頁），前後證述反覆，然證人洪悟翔與警察綽號「光哥」僅係因觸犯毒品案件被抓過而認識，與「光哥」間並無深刻情誼，且證人洪悟翔與被告亦素昧平生，其等間並無恩怨，是實無僅係為「配合」警察為理由而干冒偽證罪責誣指被告入罪，是被告洪悟翔於原審關於其於警詢及偵訊之供述均不實在，其係配合警察誣控被告三人作偽證之證述，係事後迴護之詞，不可採信，附此敘明。
(七)此外，並有扣案之交易所得1,800元、營業日報表乙紙在卷足資佐證，綜上所陳，本件事證已臻明確，被告所辯無非推諉卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按刑法「意圖使男女與他人為猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利」，所稱「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為猥褻之行為；「容留」指提供為猥褻行為之場所而言，其中媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為猥褻行為而容留以營利罪。
(二)按猥褻指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之。本件有撫摸大腿、臀部、上半身及打手槍之行為，即屬猥褻行為。
(三)核被告葛佩螢、柯政陽、吳啟宏所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使人為猥褻行為，而容留以營利罪。渠等媒介客人又提供猥褻場所，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使人為猥褻行為而容留以營利罪。渠等3人間，有犯意之聯絡，行為分擔，依刑法第28條均應論以共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者（最高法院95年臺上字第1079號、95年臺上字第3937號、95年臺上字第4686號判決意旨參照）。查被告等人自99年1月8日起迄至同年2月10日下午4時10分許為警查獲止，基於營利之目的，而反覆實施媒介女子與他人為猥褻之行為，然因該行為具有反覆延續實施之特性，屬集合犯行為，自應僅論以一罪。被告柯政陽前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。
(四)原審認被告3人罪證明確，適用刑法第28條、第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1之規定，及審酌被告等人不思以正當途徑賺取財物，竟媒介女子與他人從事猥褻之行為以獲利，足以助長色情氾濫，敗壞社會善良風氣，顯見法治觀念淡薄，衡其素行、犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況，犯後矢口否認犯行，態度不佳，然其獲利不高，所從事之犯行期間不長等一切情狀，分別量處葛佩螢及吳啟宏各有期徒刑4月、柯政陽有期徒刑5月，併均諭知易科罰金折算標準。復說明扣案之營業日報表乙紙，被告葛佩螢供稱，係紀錄每天營業所得情形，屬店家所有，亦為被告等人所有，係供犯罪所用之物；另扣案之現金1800元，係男客洪悟翔交付給柯政陽性交易所取得之報酬，為犯罪所得之物，爰依刑法第
38條第1項第2款、第3款，宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告3人上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，均為無理由，其上訴均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國100年1月26日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王韻雅中華民國100年1月26日