裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第416號刑事判決
裁判日期：民國99年07月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第416號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告莊仕賢選任辯護人陳怡文律師被告郭玉思選任辯護人 郭承昌 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7042號），本院判決如下：
主文莊仕賢轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月。未扣案轉讓第三級毒品所得之財物新臺幣叁佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年陸月。扣案如附表所示之物均沒收之。應執行有期徒刑叁年捌月。未扣案轉讓第三級毒品所得之財物新臺幣叁佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表所示之物均沒收之。
郭玉思共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表所示之物均沒收之。
事實
一、莊仕賢因北上謀職，暫時同住友人郭玉思位於臺北縣○○鄉○○路○○○號3樓住處，情誼匪淺。詎莊仕賢明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得任意轉讓，竟基於轉讓第三級毒 品愷 他命之犯意，於民國99年3月8日下午某時許，在上址住處，轉讓交付愷他命1包（將近1公克）予郭玉思施用，惟郭玉思因不好意思讓其請客，乃另付新臺幣（以下同）300元予莊仕賢以為其購毒成本之補貼。
二、莊仕賢於98年3月11日晚間10時48分許，在上址住處接獲桃園縣桃園市區某真實姓名年籍不詳綽號阿Q之成年男子（下稱阿Q）以0000000000號撥打之來電，欲以12萬元之價格出售市價15萬元之愷他命予莊仕賢，並表示若莊仕賢將該批毒品全數售出可淨賺3萬元之差價等語。詎莊仕賢明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣且持有不得逾純質淨重20公克，竟意圖營利，而應允之，與阿Q就毒品交易之價金、數量達成合意，著手自阿Q販入愷他命，除部分供己施用外，餘均伺機販售牟利。莊仕賢隨即與有販賣第三級毒品愷他命犯意聯絡之郭玉思謀議，約定由郭玉思駕車搭載莊仕賢前往桃園市區自阿Q販入該批愷他命並載回，郭玉思則可就該批毒品售出後利潤分取1萬元。謀議既定，乃推由莊仕賢於翌（12）日凌晨2時38分18秒許，以其所有如附表編號一所示0000000000號行動電話通知阿Q即將出發後，旋由郭玉思駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，搭載莊仕賢共同前往桃園縣桃園市○○路大廟後方。途中，莊仕賢於同日凌晨3時08分14秒以上開門號電話通知阿Q快要抵達，阿Q再於同日凌晨3時10分37秒以另一門號0000000000號回撥確認。迨莊仕賢、郭玉思於同日凌晨3時12分51秒抵達該大廟後方，即由莊仕賢以電話通知阿Q，阿Q旋於5分鐘內現身進入郭玉思車內，向莊仕賢收取12萬元現金，並當場交付如附表編號一所 示之愷 他命4包（驗前總毛重403.57公克，包裝塑膠袋總重約4.80公克，經鑑定機關取樣0.14公克鑑析用罄，驗餘淨重398.63公克，純度約98％，依據抽測純度值，推估驗前總純質淨重約390.79公克）予莊仕賢點收。莊仕賢立以其所有如附表編號二所示之電子磅秤測重確認數量後，旋即藏放於郭玉思車內中控臺煙灰盒之下方密處，由郭玉思搭載離開，欲返回上址住處。惟於同日凌晨3時40分許，行經桃園縣龜山鄉長壽陸橋（臺一線北上23公里處）時，因郭玉思駕車違規紅燈右轉而遭警攔查，因 警認渠 等神色可疑，乃經其同意搜索，而在車內上開煙灰盒下方內扣得如附表編號一所示之愷他命4包、莊仕賢所有供販賣愷他命所用如附表編號二所示之電子磅秤1臺（含該磅秤黑色封套1個），並自莊仕賢身上扣得其所有供聯絡販賣愷他命所用如附表編號三所示之0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1張），及與本案無關之0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1張）而查獲。
三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告郭玉思之辯護人雖辯稱：被告郭玉思於民國99年3月12日警詢、偵訊中關於「如其載送莊仕賢前往購毒將來出售所得即給酬勞1萬元」之陳述，係遭員警誤導所致，因當時被告郭玉思對此並無印象，是經員警提示莊仕賢之警詢筆錄後，誤以為應有此事，始承認而為上開陳述，此部分應無證據能力云云。然依被告郭玉思該次警詢筆錄內容：「（問：你於何時、何地與莊仕賢外出？有何目的？有何代價？）是在99年3月11日22時許，莊仕賢找我陪他到桃園市拿愷他命，莊仕賢是說如果有賺錢的話，要給我新臺幣（下同）1萬元作為酬勞」（見偵卷第19頁），被告郭玉思不僅明確承認莊仕賢允以報酬之當時情節，所具體指明之時間點「99年3月11日22時許」更為莊仕賢歷次警詢、偵訊筆錄所無之內容，該時間點經檢察官後來調閱莊仕賢所使用電話門號雙向通聯紀錄，本院於審理中細核比對後，始調查發現莊仕賢確係在99年3月11日「晚間10時48分許」接獲阿Q來電而告知郭玉思，與被告郭玉思於警詢中所供時間點竟恰相符，足徵被告郭玉思應係基於回憶下之陳述，非配合他人供述之虛詞。且參諸被告郭玉思於該次警詢中，對於員警詢問之問題，亦能有否認或回答「我不知道」、「我忘記了」之任意性陳述情節（見偵卷第20頁），於本院審理時對於該警詢筆錄內容是否按其陳述意思而紀錄，及員警於製作筆錄時並無施以如何強暴、脅迫、威脅、利誘或其他不正方法詢問，始終均未有爭執（見偵卷第21頁，本院卷第110頁），而被告郭玉思於其後偵訊時，未有不正誘導之情形下，仍為如上之供述，再衡諸常情，縱員警有提示不利於被告自己之他人不實供述，倘無其事，自應極力澄清否認，亦斷無配合之理。綜上，足認被告郭玉思於警詢、偵訊之陳述係出於任意性至明，且與事實相符，依首開規定，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據。查本件證人即同案被告莊仕賢（就被告郭玉思所涉本案犯罪事實部分，莊仕賢乃被告以外之人，其供述亦有傳聞法則之適用）於警詢中之陳述，業經被告郭玉思之辯護人以屬於審判外之陳述而不予同意作為證據（見本院卷第53頁反面），而檢察官並未舉證證明上開證人於警詢中之陳述，有何較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要之情形，依首開規定，證人莊仕賢於警詢之陳述，對被告郭玉思，自不得作為證據。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第
159條之1第2項、第158條之3分別定有明文。本件證人莊仕賢於99年3月12日檢察官訊問時所為之陳述，已經具結（見偵卷第97頁），且查無有何顯不可信之情狀，另本院嗣依當事人之聲請，由證人莊仕賢於審理中具結陳述，並接受被告郭玉思之辯護人詰問及與被告郭玉思對質，此有本院審判筆錄可稽（見本院卷第100至103頁），則依上規定，莊仕賢於前揭偵訊陳述，對於被告郭玉思自有證據能力。惟證人莊仕賢於99年3月23日偵訊之陳述，依卷內資料，並未具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，對被告郭玉思自不得作為證據。
四、其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告莊仕賢、郭玉思及其等辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執（見本院卷第53、54、57、61、65、108至110頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，故本院均認有證據能力。
貳、實體部分
一、事實欄一部分上開犯罪事實，業據被告莊仕賢於偵訊、本院準備程序、審理時迭認不諱（見偵卷第114頁，本院卷第56至57、111頁），核與證人郭玉思於偵查中結證，及本院審理中經交互詰問證述之情節相符（見偵查卷第95、164頁，本院卷第96至99頁），而郭玉思向被告莊仕賢取得愷他命施用後，經警於99年3月12日查獲當天凌晨4時10分許採尿，以聯華生技公司簡易尿液檢驗試劑初步鑑驗結果，確呈愷他命陽性反應，亦有尿液初步鑑驗報告單、檢驗照片1張（見偵卷第49、59頁）在卷可按，由足徵被告莊仕賢上開任意自白確與事實相符，而屬可信。此部分事證明確，堪予認定。
二、事實欄二部分㈠上開犯罪事實，業據被告莊仕賢於警詢、偵訊、本院準備程
序及審理時均坦認不諱（見偵卷第11至16、113至115頁，本院卷第56至57、111頁），於警詢中坦認：「（問：扣案的物品作何用途？）愷他命是我要拿來賣的」、「我要以小包裝方式分裝，販賣給不特定人」、「扣 案愷 他命4包市價15萬元，我以12萬元向阿Q購入」、「我有跟郭玉思說等這批愷他命販賣得利之後，再給他1萬元」（見偵卷第13、14頁），於偵訊中再供認：「（問：愷他命向何人購入？）99年3月12日凌晨3時許在桃園市○○路向阿Q以12萬元買的，買這些愷他命有些是我自己用，有些是打算在周轉不靈時拿來賣。…我從98年8、9月開始賣愷他命，成功交易3、
4次，獲利約10幾萬元」、「（問：郭玉思稱99年3月12日幫你從桃園市○○路將扣案愷他命載回林口住處，如果你販賣有賺到錢會分他1萬元，有何意見？）沒有意見，郭玉思說的是事實」、「被告確因身患癌症，以致購買愷他命吸食，並也為減輕經濟負擔，而意圖販賣他人」（見偵卷第103、114頁），並強調：「（問：扣案愷他命市價？）15萬元，如果都賣掉我可以賺3萬元」、「（問：是否承認就扣案愷他命4包有營利意圖？）承認」、「因為我金錢周轉不靈，愷他命有的是我自己要吃的，有些會拿去賣」（見偵卷第
114、115頁），於本院準備程序中再自白：我在99年3月12日凌晨以電話聯絡阿Q，我要以12萬元價格向阿Q購買愷他命，我找郭玉思開車載往桃園市大廟後面交易，是在車內進行交易，我當場給阿Q現金12萬元，並向阿Q取得扣案愷他命4包，除了部分供己施用之外，也有在週轉不靈時拿來賣的意思，我在出發前打電話聯繫阿Q之後，我在林口住處，就告訴郭玉思我要給他1萬元，請他載我去買愷他命回來，但這1萬元是要等我販賣愷他命有賺到錢的話再給等語（見本院卷第56頁），審理時更詳細交代：「當時愷他命外面市價1公克約700、800元，阿Q打電話給我，跟我說如果我全部都買的話，這批愷他命市價15萬元，他算我12萬元就好，這樣我可以賺差額3萬元」、「（問：當天你要去向阿
Q買愷他命之前，你自己知道會買多少數量及價格的愷他命嗎？）我知道，因為當天阿Q有先打給我，問我要不要買愷他命，我才去的」（見本院卷第101頁），十分明確。且查：
⒈被告莊仕賢於上開時、地與阿Q電話聯絡之毒品交易情節，
有被告莊仕賢所使用0000000000號電話雙向通聯紀錄在卷可稽（見偵卷第130至131頁），其中：
①阿Q所持用0000000000號電話於99年3月12日晚間10時48分
07秒許撥打0000000000號電話予被告莊仕賢，通話至晚間10時51分01秒許，當時被告莊仕賢受話基地臺位置即在臺北縣林口鄉住處附近，與被告莊仕賢所供：係在住處先接獲阿Q來電兜售愷他命而起意販入乙節相符。
②被告莊仕賢所使用0000000000號電話於99年3月12日凌晨2
時38分18秒撥打0000000000號電話予阿Q，並通話36秒，當時被告莊仕賢發話基地臺位置由臺北縣○○鄉○○路移往同縣鄉○○路，與被告莊仕賢所供：係欲由住處出發而先電告阿Q之情一致。
③被告莊仕賢所使用0000000000號電話於99年3月12日凌晨3
時08分14秒撥打0000000000號電話予阿Q，當時被告莊仕賢發話基地臺位置正由桃園縣桃園市○○路移往同縣市○○路（按即接近前揭大廟附近），與被告莊仕賢所供：快要抵達時即再電話通知阿Q之情亦為合致。
④其後，阿Q以0000000000號電話撥打被告莊仕賢上開電話，
並通話36秒，而被告莊仕賢又於3時12分51秒以電話回撥阿
Q所使用0000000000號並通話9秒，依當時被告莊仕賢發話基地臺位置顯示，其等業已抵達桃園大廟後方附近，與被告莊仕賢所供：抵達現場後電話通知阿Q現身交易之情節，更完全相符合致，足徵被告莊仕賢所供向阿Q販入毒品之交易情節非虛。
⒉被告莊仕賢由郭玉思載往販入扣案愷他命後而遭查獲之情，
復有桃園縣政府警察局保安警察隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、查獲現場照片及扣案物照片共11張、被告莊仕賢所使用0000000000號行動電話螢幕顯示案發當天與阿Q之通話紀錄翻拍照片2張（見偵卷第36至46、53至58頁）在卷，及如附表所示之物品扣案可證。其中，如附表編號一所示之扣案檢品4包，經送內政部警政署刑事警察局，以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重403.57公克，包裝塑膠袋重4.80公克，經檢視均為白色細晶體，外觀型態均相似，經編號A1至A4，隨機抽取A3取樣0.14公克鑑析用罄，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約98％，依據抽測純度值，推估編號A1至A4均含愷他命之驗前總純質淨重約390.79公克）乙情，亦有該局99年3月26日刑鑑字第0990038182號鑑定書在卷可按（見偵卷第176頁）。
⒊稽上各情，足認被告莊仕賢前揭任意性自白與事實相符，而屬可信。其此部分犯行事證明確，已堪認定。
㈡訊據被告郭玉思固坦承於前揭時地駕車搭載莊仕賢前往購買
愷他命等情，惟否認有何共同販賣愷他命之犯行，辯稱：我雖知道莊仕賢是要去購買愷他命，但不知其購毒之目的，莊仕賢雖有向我說到，他如果沒有錢，可能會將這次買到的愷他命拿去賣，賣到錢再給我1萬元，但我沒有回應他，我不是為了那1萬元載莊仕賢去的，我以為莊仕賢只是說一句玩笑話而已云云（見本院卷第53頁反面、96至100、111頁）；其辯護人辯稱：被告郭玉思並不知道莊仕賢購毒之動機及目的，被告郭玉思主觀認識僅止於莊仕賢欲買來供已施用而已云云（見本院卷第59至65、118至128頁）。經查：
⒈被告郭玉思駕車搭載莊仕賢前往購買愷他命並載回等事實，
為被告郭玉思所是認，且經證人即同案被告莊仕賢於本院審理時證述屬實（見本院第97、101頁），復有扣案白色細晶體4包，經送鑑定確係第三級毒品愷他命，已如上述，此部分事實，首堪認定。
⒉又被告郭玉思於行前，在上址住處，已經莊仕賢告知若駕車
載其前往桃園市區向阿Q購買愷他命，即可就該毒品售出所得利潤分取1萬元乙節，亦據被告郭玉思於警詢、偵訊、本院審理時迭認不諱，於警詢中坦認：「是在99年3月11日『22時』許，莊仕賢找我陪他到桃園市拿愷他命，莊仕賢說如果有賺錢的話，要給我新臺幣1萬元作為酬勞」（見偵卷第19頁），於偵訊時更直承：「於99年3月12日凌晨3時許，我幫莊仕賢從桃園市○○路載扣案的愷他命回林口的家」、「（問：這次扣到的愷他命作何用？）莊仕賢應該是要販賣」、「（問：你為何會知道？）因為莊仕賢會貼我油錢，會給我1萬元，莊仕賢有說販賣後有賺錢會給我」（見偵卷第
94、95頁），審理時復自承：「（問：莊仕賢當時有無跟你講，你載他過來桃園，他會給你1萬元的報酬？）莊仕賢有講」、「（問：你於警詢時稱，莊仕賢找你陪他到桃園市拿愷他命，莊仕賢說如果有賺錢的話，要給你1萬元作為酬勞？）我警詢有講這段話」、「（問：你於偵訊中稱，因為莊仕賢會貼補你油錢，會給你1萬元，有說販賣後轉錢會給你？）我偵訊有這樣說。莊仕賢當時有跟我講這段話，但是我沒有回應。莊仕賢當時講完後，我就開車載他去桃園市拿愷他命」、「（問：你方稱給1萬元的事情，到底莊仕賢跟你說過幾次要給你1萬元的事情？）2次，第1次是莊仕賢找我去桃園市○○路大廟時，當時莊仕賢叫我載他去買愷他命，一下子就回來，並說我載他去，他就要給我1萬元。第2次是在買到愷他命之後，在回林口途中的車內，莊仕賢說他如果沒有錢的話，會把這次買到的愷他命拿去賣，賣到錢再給我1萬元」等語（見本院卷第97至98頁）；核與證人莊仕賢於本院審理時結證：「（問：當天你有無跟郭玉思說，販賣愷他命有賺到錢的話，再分給他1萬元？）我有講這句話」、「（問：你說郭玉思本來不願意載你去的，後來你跟郭玉思說你會給他1萬元，郭玉思就載你去了，是否如此？）是」、「（問：你有無在當天出發前或出發中，向郭玉思表示你與阿Q要交易愷他命的事情？）有，在出發前，我有在臺北縣○○鄉○○路○○○號3樓的住處跟郭玉思講」、「（問：你向郭玉思表示要給他1萬元，然後郭玉思就載你去，郭玉思有無表示同意？）有。我講完之後，郭玉思就起來說要載我去。我講2次，我第1次跟郭玉思講的時候，郭玉思沒有回應，我第2次再跟郭玉思講我會給他1萬元的時候，郭玉思就起來說要載我去」等語（見本院卷第101至102頁）相符。而莊仕賢就己身犯行坦認在卷，並無推諉情形，又與被告郭玉思交情匪淺，毫無怨隙，亦無因指證被告郭玉思而獲減刑寬典之動機，所述復與被告郭玉思自承上情相符，應屬確實。準此，足認被告郭玉思出發前，即已知悉莊仕賢所購入之物係毒品愷他命，且知悉此行載送莊仕賢前往購毒，可以分取毒品售出所得1萬元之報酬。
⒊被告郭玉思雖一度於準備程序中翻稱：莊仕賢好像是到購得
愷他命之回程途中，才在車內說要給我1萬元云云（見本院卷第53頁反面），然於審理中經檢察官當庭質問「為何於3月12日警詢時稱，莊仕賢有說如果有賺到錢，要給你1萬元作為酬勞」，即推稱：「但我忘記當時我為何這樣講」、「我有這樣講…莊仕賢當時有跟我這樣講，但是我沒有回應」、「莊仕賢當時是有這樣講，但我並沒有作任何回應。莊仕賢當時這樣講完後，我就開車載他去桃園市拿愷他命」；於被告莊仕賢之辯護人反詰問時，旋又翻稱：「（辯護人問：你方稱1萬元的事情，到底莊仕賢跟你說過幾次要給你1萬元的事情？）兩次。第1次是在莊仕賢找我去桃園市○○路大廟的時候，……，莊仕賢說我載他去，他就要給我1萬元，第2次是在這次買到愷他命之後，在回林口途中的車內，當時車內只有我跟他，莊仕賢跟我說，他如果沒有錢的話，他可能會將這次買到的愷他命拿去賣，賣到錢再給我這一萬元」（見本院卷第99頁），前後矛盾，顯係臨訟杜撰之詞，要難輕信。
⒋至被告郭玉思於本院審理時再辯稱：我並未回應莊仕賢，以
為莊仕賢只是一句玩笑話，我不是為了這一萬元載莊仕賢去買愷他命的，我以為莊仕賢買的愷他命是要自己施用的云云。然依證人莊仕賢所述，被告郭玉思係經莊仕賢親口允以：若售出毒品有賺到錢，即可朋分1萬元，始同意搭載莊仕賢前往販入愷他命，已明知搭載莊仕賢前往購毒，可以分取莊仕賢將毒品售出所得中之1萬元報酬，情極明灼，如前所述。況衡諸常情，莊仕賢苟僅為供己施用，而施用第三級毒品並不構成犯罪，則莊仕賢實可搭計程車自林口前往桃園，何須開口即以1萬元之重金，利誘被告郭玉思駕車載往購毒，亦非合理。是被告郭玉思所辯：僅係認為搭載莊仕賢前往購毒供已施用云云，亦無足採。
⒌再依被告郭玉思自承情節，於偵查中供承：「（問：當天凌
晨3時許在桃園市○○路大廟後，莊仕賢向阿Q購買毒品時，你是否在場？）我在場，到該處後，莊仕賢打電話給阿Q，之後阿Q就上我車後座，莊仕賢是坐在副駕駛座，阿Q上車後就拿東西給莊仕賢，莊仕賢拿仟元現鈔一大疊給阿Q」（見偵卷第164頁），於本院審理時再供稱：「我開車載莊仕賢到桃園市○○路大廟後面，到那邊時，莊仕賢先打電話給對方，沒多久，該男子坐入我車內後座，該男子就拿愷他命給莊仕賢，莊仕賢就拿一疊現鈔給該人，莊仕賢並將拿到的愷他命放到車內音響下方的洞內，對方拿了錢就離開」（本院卷第97頁），足認被告郭玉思已有與莊仕賢共同販入而持有扣案愷他命之情，已參與販入毒品之構成要件行為。
⒍綜上所述，被告郭玉思及其辯護人所辯，核屬飾卸之詞，要非可採。其犯行事證已臻明確，洵堪認定。
㈢按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖
營利，將毒品販入或賣出，有一於此，犯罪即足構成，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不已發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而中得利為必要。而有營利之意圖，並不以真正得利為必要，縱未必賺取價差，並不影響販賣毒品罪之成立（最高法院99年度臺上字第1397號、97年度臺上字第2109號判決參照）。查被告莊仕賢已明白供認：以12萬元向阿Q販入市價15萬元之愷他命，若全數售出可淨賺3萬元等情（見見偵卷第114頁、本院卷第
101頁），其販入之初顯有營利之意圖，而被告郭玉思並明白供承知悉莊仕賢販入愷他命是要販賣、所得會朋分伊1萬元等情，亦如前述，足認被告莊仕賢、郭玉思均有共同營利之意圖，至為明確。
㈣稽上各節，足認被告莊仕賢、郭玉思共同販賣第三級毒品犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品。是核被告莊仕賢就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又該條例第11條第5項關於處罰持有第三級毒品行為之規定，明文限於持有純質淨重達20公克以上者，始受處罰，而被告莊仕賢如事實欄一轉讓而持有愷他命之質量，未達該應受處罰之標準，自無庸論以持有愷他命。公訴意旨雖認被告莊仕賢此部分係犯販賣第三級毒品罪嫌云云，然據證人郭玉思始終堅證：我向莊仕賢拿1 包愷 他命，莊仕賢拿1包愷他命請我用，但我不好意思讓他請，所以我就意思意思給他300元等語（見本院卷第96頁反面、99頁反面），與其警詢中所指：莊仕賢曾無償提供伊毒品1、2次之情合致（見偵卷第20頁），稽之兩人認識交往6、7年之久，案發時同住一處，並常互相請客，交情不錯（見本院卷第97、98頁），顯見情誼匪淺，被告莊仕賢實非無請郭玉思施用愷他命之可能。且依證人郭玉思證述：這包愷他命以我目測看起來約0.5、0.6公克，但我只是目測，所以我也不敢確定有多重，不過看起來比外面的1包還要小包一點，而我向外面酒店拿的愷他命每包重量約有1、2公克等語（見本院卷第98、100頁），及被告莊仕賢自承：這包愷他命重量為1公克（見本院卷第56頁反面）之數額，堪認該次轉讓愷他命之數量甚微，應僅將近1公克左右。則依被告莊仕賢向「阿Q」購入愷他命之成本計算（12萬元愷他命淨重398.77公克＝平均每公克進價為30
0.9元），實與郭玉思交付數額相當，適足佐證郭玉思所述：僅係補貼莊仕賢之部分購毒成本乙節非虛，則被告莊仕賢於交付愷他命之初，是否確有牟利之意圖，不無可疑。且依郭玉思所述，既係在被告莊仕賢已轉讓並交付愷他命完成既遂之後，始另起意予300元，被告莊仕賢實亦無犯意變更之可能。至證人郭玉思於偵查中固曾證稱：伊當時向莊仕賢拿
1包愷他命，有拿300元給莊仕賢等語（見偵卷第95頁），既未指明對價約定等買賣詳節，又與郭玉思於審理中所證金錢交付是在毒品轉讓後另起意所為之詞亦無齟齬，即不能率爾臆測被告莊仕賢於交付愷他命予莊仕賢之初，雙方必有對價之合意。則依罪證有疑、利歸被告原則，無從遽論販賣毒品罪，公訴意旨尚有未洽，惟其起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈡核被告莊仕賢、郭玉思就事實欄二所為，均係犯同條例第4
條第3項之販賣第三級毒品罪。其等持有愷他命純質淨重為
390.79公克，有前引鑑定書為憑（見偵卷第176頁），已達前揭刑罰標準，是其等持有毒品愷他命之低度行為，已為販賣毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法上關於正犯與幫助犯之區別，係以行為人主觀上之犯意及客觀上之行為為其準據。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者，是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與者，又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院96年度臺上字第5581號判決參照）。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院97年度臺上字第6404號判決參照）。本件被告郭玉思受被告莊仕賢之指示，駕車搭載莊仕賢共同前往交易地點，向阿Q販入愷他命，並由莊仕賢將取得之愷他命藏放被告郭玉思所駕車內，且得分取販毒利潤1萬元，其行為已屬參與犯罪構成要件之實行，且從中獲取報酬，有為自己營利之意圖甚明，自屬共同正犯。是被告莊仕賢、郭玉思就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢又，愷他命成分固應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條
例第3條所稱之第三級管制藥品，或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，然愷他命成分截至目前為止尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央主管機關（即行政院衛生署）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥（參行政院衛生署98年9月20日衛署藥字第0980340977號、同署食品藥物管理局99年1月11日FDA風字第0980342005號等函），且卷內亦無其他積極證據足認本件愷他命係屬非法製造或自國外輸入，亦難遽認即屬偽藥或禁藥，因之被告莊仕賢於事實欄一所為轉讓愷他命之犯行，自應依毒品危害防制條例第8條第3項規定論以轉讓第三級毒品罪，允宜敘明。
㈣被告莊仕賢所犯上開2罪，其犯意各別，行為互殊，應分論
併罰。又被告莊仕賢於偵、審中均自白上開2罪，所犯2罪均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。且因被告莊仕賢對於事實欄二之事實並不爭執，僅於本院爭執販賣毒品之罪刑（見本院卷第56頁反面），因自白係針對事實而非該事實應適用之法律而言，其爭執法律之適用僅係其防禦權之正當行使，是被告莊仕賢此部分所為自仍屬自白。且按毒品危害防制條例第17條第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指被告於偵查及審判中均自白犯罪而言（最高法院99年度台上字第1804號判決參照），稽之卷證，被告郭玉思經起訴後，並未在審理中自白，始終辯稱：並無營利之意圖，亦無犯意聯絡云云，縱其先前偵查中供承本件犯罪事實，仍與前揭規定不符，不符該減刑之法定要件，一併敘明。
㈤爰審酌被告莊仕賢、郭玉思明知第三級毒品愷他命足以殘害
人之身體健康，被告莊仕賢竟仍轉讓他人施用，惟其犯後坦承犯行，且轉讓毒品之數量亦不多；而被告莊仕賢、郭玉思本可守法自重，透過正當之工作或經濟活動獲取利益，詎為牟求私利，無視法令之厲禁，意圖營利而販入第三級毒品伺機求售，其等行為顯已危害國民身體健康及社會風氣，助長毒品散布，危害國民健康及社會秩序，應予非難，且被告郭玉思犯後未見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告莊仕賢部分定其應執行之刑，以示懲儆。
㈥沒收：
⒈按犯毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第
九條、第十二條、第十三條獲第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」，犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院99年度臺上字第1240號判決參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，販賣第三級毒品「所得之財物」沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品所取得之一切對價，自不能與一般正常營利事業計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本次特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院99年度臺上字第338號判決參照）。查被告莊仕賢因事實欄一所示轉讓第三級毒品犯罪所得之財物300元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其轉讓第三級毒品犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉次按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一級、第二級毒品為限。同條項後段復規定，查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用獲轉讓第三級、第四級毒品，既屬毒品危害防制條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院98年度臺上字第4769號、95年度臺上字第911號判決參照）。查被告莊仕賢、郭玉思為警扣得持有如附表編號一所示之第三級毒品愷他命4包（驗餘淨重398.63公克），均為違禁物，依上說明，應依刑法第38條第1項第1款規定，在被告莊仕賢、郭玉思販賣第三級毒品罪項下宣告沒收。至鑑驗中所費失之毒品，既已因鑑驗用罄，故不予宣告沒收。
⒊再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，採義務沒收主義
，然該條項之有關沒收，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收之立法，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有為限，始得宣告沒收（最高法院99年度臺上字第1446號、99年度臺上字第1240號判決參照）。而行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用界面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，及同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之界面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院99年度臺上字第1380號判決參照）。查被告莊仕賢已供承扣案如附表編號二所示之電子磅秤1臺（含該磅秤黑色封套
1個）、如附表編號三所示之門號0000000000號行動電話SI
M卡1張，及搭配之NOKIA廠牌行動電話1支，均屬其所有並供本件販賣第三級毒品犯罪所用之物（見本院卷第109頁反面，該門號雖非被告莊仕賢名義申辦，惟係被告莊仕賢購買所有之物），暨如附表編號一所示之毒品外包裝袋4個，既係被告莊仕賢所有用於包裹毒品愷他命，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並為便於分裝、攜帶毒品所用之物，亦屬其供犯罪所用之物，被告莊仕賢供明所有，而該外包裝袋既經鑑定機關就之與本件扣案之愷他命分別鑑定量重，有前引鑑定書可憑（見偵卷第176頁），足證與扣案之愷他命並無不可析離之關係，核屬被告莊仕賢所有供本件販賣第三級毒品犯罪所用之物，均應依上規定，在被告莊仕賢所犯前揭販賣第三級毒品罪項下宣告沒收之。且按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決參照），故此部分扣案物，亦均應對於共犯即被告郭玉思諭知沒收，爰在被告郭玉思所犯該罪項下併宣告之。
⒋至扣案之門號0000000000行動電話SIM卡1張，及搭配之序
號000000000000000號、SONYERICSSON廠牌行動電話1支，並非被告莊仕賢供本件販賣毒品犯罪所用之物，已據莊仕賢陳明在卷（見偵卷第13頁、本院卷第109頁反面），且非違禁物，卷內亦查無證據證明該扣案物與本案有何關聯，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條第
1項第1款，判決如主文。本案經檢察官陳仁傑到庭執行職務。
中華民國99年7月22日
刑事第九庭審判長法官吳為平
法官林玉蕙法官蘇琬能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃惠鈴中華民國99年7月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表┌──┬────────────────────┐│編號│扣案物│├──┼────────────────────┤│一│第三級毒品愷他命4包（驗餘淨重398.63公克│││）及毒品外包裝塑膠袋4個（包裝塑膠袋總重│││4.80公克）│├──┼────────────────────┤│二│電子磅秤1臺（含該磅秤黑色封套1個）│├──┼────────────────────┤│三│序號000000000000000、廠牌NOKIA、型號16│││81C之行動電話1支（含內插之門號00000000│││72號SIM卡1張）│└──┴────────────────────┘