裁判字號：臺灣臺中地方法院99年中簡上字第934號刑事判決
裁判日期：民國99年12月28日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度中簡上字第934號上訴人即被告 賴延昭 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院臺中簡易庭九十九年度中簡字第二六七三號，中華民國九十九年十月十八日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第19690號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
賴延昭共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之行動電話貳支（分別內含號碼0000000000號、0000000000號之SIM卡各壹張），均沒收之。
犯罪事實
一、賴延昭前於民國九十六年間，曾因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院以九十六年度中簡字第一三二五號判處有期徒刑二月確定，甫在九十七年八月六日易科罰金執行完畢；詎仍不知警省悔悟，其自夾報資料中得知不詳所在之「星光傳播公司」應召站之成員，即真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿正 」、「 阿堯 」之成年男子，均係從事媒介女子與他人為性交易之人，竟為貪圖不法利得，而應允以時薪新臺幣（下同）二百元之代價受僱，負責駕車載送成年女子至指定交易地點從事性交之交易，以獲取報酬。旋賴延昭即與該等綽號「阿正」、「阿堯」之成年男子共同基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利之反覆、延續性之犯意聯絡，自九十九年四月初某日起，以由該等「阿正」、「阿堯」之成年男子先以報紙分類廣告欄所刊登門號0000000000號行動電話（未扣案）與不特定男子聯繫談妥性交易價格，並約定交易地點後，再由「阿正」以未顯示來電號碼之電話撥打賴延昭所持用之號碼0000000000號或0000000000號行動電話，指示賴延昭駕駛登記於其不知情之配偶 簡杏如 名下，但平日係由賴延昭所使用之車牌號碼00－0000號自用小客車，搭載方００、黃００等成年女子（真實姓名、年籍詳卷）至臺中縣市內指定之賓館、飯店與汽車旅館內，與不特定男客從事性交行為之方式，共同媒介方００等成年女子與不特定男客從事「全套」（即以男客之陰莖性器官插入應召成年女子之陰道性器官內來回抽動，使男客達於射精狀態為止）之性交易多次，每次性交易代價為三千元，係由應召之方００等成年女子向男客收取後，先從中朋分一千四百元歸自己所有，餘款一千六百元再交予賴延昭收受，復經賴延昭自行結算自己所應得載送為性交易之薪資後，餘款全數交付予前開「星光傳播公司」應召站之成員，即綽號「阿堯」之成年男子，賴延昭即以此方式而共同與該等綽號「阿正」、「阿堯」之成年男子媒介女子與他人為性交易以營利。嗣於九十九年八月十八日十七時二十分許，為警在臺中市○○區市○○○路○○○號「波特曼汽車旅館」前埋伏發現賴延昭駕駛上揭車牌號碼00－0000號自用小客車載送方００至該汽車旅館，因形跡可疑，疑似欲從事性交易，員警乃在當日十七時三十分許，於前開汽車旅館外之臺中市○○區○○路與朝富路之交叉路口附近盤查緝獲賴延昭，並扣得賴延昭所持用供聯繫為本件媒介為性交易所用之門號0000000000號與0000000000號行動電話計二支，旋並帶同賴延昭回到「波特曼汽車旅館」二一０號房內查獲甫與男客 林佑皇 從事「全套」性交易完畢之方００，始進而循線查悉上情。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請為簡易判決處刑。
理由
一、證據能力方面：㈠查本件卷存之現場相片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認
識對象的是照相機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。本件員警於查獲後所拍攝之前述現場照片，既係透過攝錄後經沖印所得，且與本件犯罪事實具有直接關聯性，依法自得作為證據使用，而有證據能力。
㈡另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查本件除前述論列之證據外，下列所引用之被告以外之人在審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告（以下逕稱被告）賴延昭均未爭議其證據能力；本院審酌各該證據之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據亦屬適當，依據上述說明，均應認具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告賴延昭於警詢及偵查中均自白不諱，核與證人即實際為性交易之成年女子方００與男客林佑皇均於警詢時證陳之情節皆大致相符，並有員警於查獲時所繪製與拍攝之現場圖、現場照片等件附卷，暨被告所持用，供其連繫為本件媒介為性交易所用之分別內含門號0000000000號與0000000000號SIM卡之行動電話各一支扣案可資佐證。
而被告於受訊時，復對如何透過夾報資訊，向前述「星光傳播公司」應召站成員應徵本件以自用小客車載送應召女子為性交易之「車伕」工作，暨於錄用後如何實際接送成年女子方００等人至臺中縣市不特定地點賓館、飯店、汽車旅館與不特定男客從事性交易之過程均能清楚描述，足認被告之自白確與客觀事實相符，堪予採信。綜此，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告賴延昭所為，應係犯刑法第二百三十一條第一項之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪。被告與真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿正」、「阿堯」等「星光傳播公司」應召站成年成員間，就本件犯行俱有犯意聯絡及行為分擔，渠等既共同實行犯罪之行為，均應論以共同正犯。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。本件被告係基於從事特定事業從中以牟利之目的，而與前開綽號「阿正」、「阿堯」等成年男子共同為多次媒介性交易之犯罪行為，縱其等客觀之媒介行為不只一個；惟該等犯行既具有反覆性及延續性之營業犯罪性質，應屬「集合犯」而僅受「包括一罪」之法律上評價，非以其等媒介之次數決定犯罪個數而予以分論併罰，應併予敘明之。另被告有前揭犯罪事實欄所載之經有期徒刑宣告與執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
四、原簡易判決以被告賴延昭犯妨害風化罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，扣案之分別內含門號0000000000號與0000000000號SIM卡之行動電話各一支，係被告所持用，供其連繫為本件媒介為性交易所用之物，應符合刑法沒收之要件（詳後述），原審疏漏未於判決內併同為沒收之宣告，容有未洽；本件被告固以原審量刑過重為由提起上訴；然按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、95年度台上字第7315號、第7364號判決要旨可資參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨亦足參照）。查被告上開犯罪事實，原審判決已依刑事訴訟法第四百五十四條第二項引用聲請簡易判決處刑書所載被告之前科紀錄、認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，顯已審酌被告犯罪之一切情狀而為量刑。況刑法第五十七條所定之科刑輕重標準，應就個別行為人之個別情形予以考量，而非有一定之標準，被告復於八十六年間，即有與本件相同類型之營利姦淫猥褻案件，經法院判處有期徒刑九月，緩刑三年確定之前科素行，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，原審據以判處被告有期徒刑四月，衡酌即無量刑過重之情事；從而，本件關於被告之上訴，應認尚無理由；但原審判決既有上揭可議之處，尚屬無可維持，自應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判。
五、爰審酌被告賴延昭之素行，其不思循正途獲取生活所需，竟從事媒介性交易之行為以獲取不法利益，敗壞社會風氣，並將人之身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀，且助長賣淫之歪風；惟衡酌被告犯罪之手段尚屬平和，並無施用暴力脅迫之情形，且被告媒介之人數不多、期間尚短，犯罪所得尚非至鉅，犯後復坦認犯行，犯罪後態度堪稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、扣案分別內含號碼0000000000號與0000000000號SIM卡之行動電話各一支，係被告賴延昭所持用，供聯繫為本件媒介性交易所用之物，業據被告供述明確在案（見本院二審卷第19頁、第25頁），而行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，該行動電話SIM卡既已由被告取得持用，縱其登記名義人為被告不知情之配偶簡杏如，並非被告本人，依社會一般行動電話SIM卡之使用慣例，仍應將其所有權歸屬於被告，故上述行動電話二支皆應併依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以宣告沒收。至內含號碼0000000000號SIM卡之行動電話一支，雖係與被告共同違犯本件妨害風化犯行之「星光傳播公司」成員所持用，供與不特定男客聯繫為本件媒介性交易所用之物；然因該支行動電話並未據扣案，亦非屬違禁物，且無具體事證顯示尚屬存在，為免滋生日後執行之疑難，爰不併予諭知沒收，應附此敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百三十一條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項但書，判決如主文。
本案經檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。
中華民國99年12月28日
刑事第八庭審判長法官張智雄
法官李慧瑜法官陳思成以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳淑華中華民國99年12月28日附錄論罪科刑法條刑法第二百三十一條第一項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。