裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1742號刑事判決
裁判日期：民國96年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1742號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於臺灣臺北監獄執行中上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第1205號，中華民國96年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第2035號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣士林地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○前因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣士林地方法院93年度毒聲字第61號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院以94年度毒聲字第20號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣戒治期間已屆滿六個月以上，經臺灣臺北戒治所評定戒治處遇成效為合格，而報請停止戒治，於94年9月27日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於民國（下同）94年12月25日以94年度戒毒偵字第72號為不起訴處分確定，猶不知悔改，於強制戒治釋放出所後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月12日下午2時許，在臺北市○○區○○路3段109巷11號住處內，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因。嗣因其為毒品列管人口，經警方通知採尿送驗後，呈鴉片類陽性反應，因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、原審法院略以：「㈠、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60年臺非字第77號著有判例。㈡、查被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之接續犯意，被訴自95年5月21日起至95年10月20日止，在台北市○○區○○路3段109巷11號住處、台北市松山火車站旁某處、台北市南港區玉成公園內等地，約三至五天一次，以注射之方式，多次施用第一級毒品海洛因之犯行，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後，於95年7月5日以95年度毒偵字第1262、1301號提起公訴，及將95年度毒偵字第2024號案件函請併案審理，經本院於95年12月20日以95年度訴字第846號刑事判決判處被告施用第一級毒品之犯行，有期徒刑十月，該刑事判決分別於96年1月22日、同年1月18日送達予被告及臺灣士林地方法院檢察署檢察官，被告及檢察官均未上訴而確定等情，業據本院調取該案刑事卷宗核閱無誤，並有該案刑事判決一份、送達證書2份在卷可參，而本件檢察官起訴被告施用第一級毒品海洛因之犯行，核與上述本院95年度訴字第846號刑事判決認定被告施用第一級毒品海洛因之犯行，有實質上一罪之關係，依照首開說明，本件自應諭知免訴之判決」。
三、檢察官上訴意旨略以：「本件原審判決本件免訴，固非無見，惟查：本件被告施用毒品之時間係95年9月12日，係在新刑法修正生效之後，已無連續犯之裁判上一罪關係，本件原審未敘明本件與前案（臺灣士林地方法院95年度訴字第846號）有何實質上一罪關係，判決理由不備，自有未洽。本件原審判決，認事用法既有違誤，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴。請將原判決撤銷，發回原審重新審理」。
四、經查：
㈠、按連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，造成刑罰不公之現象，在連續犯廢除後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰處罰，藉此維護刑罰之公正性，是連續犯之規定廢除後之數行為，尚難以過去認為之連續犯，即變成接續犯等之集合犯，按學理上所稱之集合犯係指犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延時性實行之特徵者，例如經營、從事業務營業之行為，如未依規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理罪，本質上具有反覆性與延時性，其複次為（從事）廢棄物清除、處理，乃其業務本質所當然，為包括的一罪，無連續犯可言。又過去刑事法將若干犯罪行為態樣，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題，如常業犯罪（如刑法修正前之刑法第322條之常業竊盜罪，係指以觸犯竊盜罪為其日常生活之職業者而言。故該罪性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪），惟此為法律上擬制為一罪，現就常業犯罪亦已廢除，是現亦無常業犯法律上擬制為一罪之集合犯可言，又有犯罪習慣並不當然為集合犯，亦與連續犯不同，前者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，而所犯之罪名為何，則非所問。後者，則以基於一個概括之犯意，連續犯同一之罪名為必要。且前者係一種犯罪之習性，後者係一種犯罪之態樣，故有犯罪習慣並非當然為連續犯，而連續犯亦不能當然認為有犯罪習慣，是有犯罪習慣者，並不當然為集合犯，再毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。並非施用多次毒品者，即為集合犯，亦難以連續犯廢除前之數行為，基於概括之犯意為之者，為連續犯，非基於概括之犯意為之者，為數罪併罰，而於連續犯廢除後之數行為（連續犯廢除前之連續犯或數罪）即變成集合犯或接續犯之實質上或包括的一罪，亦難以有癮者，為集合犯，為實質上一罪，無癮者，為數罪併罰，不能以連續犯廢除前之數行為之連續犯或數罪，為非集合犯之實質上一罪，於連續犯廢除後之相同數行為，即變成實質上一罪之集合犯，此自相矛盾不一，又所謂接續犯係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪，而非連續犯，如採礦行為所接續施行之採取土石作業，在行為人主觀上，無非是開發或經營採礦行為之一部分，在刑法評價上，亦以合為包括之一採礦行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而非連續犯，是接續犯要符合上開之要件，始為接續犯。
㈡、按「判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第379條第14款上段之當然解釋（63年台上字第3220號判例）」，查被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之接續犯意，自95年5月21日起至95年10月20日止，在台北市○○區○○路3段109巷11號住處、台北市松山火車站旁某處、台北市南港區玉成公園內等地，約三至五天一次，以注射之方式，多次施用第一級毒品海洛因之犯行，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後，於95年7月5日以95年度毒偵字第1262、1301號提起公訴，及將95年度毒偵字第2024號案件函請併案審理，經原審法院於95年12月20日以95年度訴字第846號刑事判決判處被告施用第一級毒品之犯行有期徒刑十月，有該判決在卷可查。被告於刑法連續犯之規定廢除後之前述多次施用毒品海洛因行為，依刑法連續犯規定廢除前之規定，被告如基於概括犯意為之，始為連續犯，為裁判上之一罪，並得依法加重其刑至二分之一，如非基於概括犯意為之，則為數罪併罰，而被告前揭行為原審判決認係接續犯，不採公訴意旨所主張之集合犯，已經敘明於該判決書，此係事實審法院之職權，然本件起訴之臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第2035號部分，被告已於原審陳明：「用針筒施打海洛因，每三到五天施用一次」，則其所為與前述已經判決確定之原審95年度訴字第846號刑事判決所認定之施用海洛因行為，是否仍屬於接續犯之犯意為之，即有待究明，且依據連續犯規定廢除之：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」理由，即應於判決記載「合乎接續犯或包括的一罪情形」以取代連續犯之理由，然原審判決僅略敘：「本件檢察官起訴被告施用第一級毒品海洛因之犯行，核與上述本院95年度訴字第846號刑事判決認定被告施用第一級毒品海洛因之犯行，有實質上一罪之關係，依照首開說明，本件自應諭知免訴之判決」，認本件起訴之部分為上開確定判決效力所及，而逕就本件諭知免訴之判決，即有理由不備之未洽，是檢察官前揭之上訴，為有理由，應將原審判決撤銷，又本件因原審諭知免訴係不當而撤銷，爰不經言詞辯論，逕將案件發回原審法院更為審理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條判決如
主文。中華民國96年5月8日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國96年5月8日