裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2356號刑事判決
裁判日期：民國96年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2356號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十五年度易更㈠字第一號，中華民國九十五年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十五年度毒偵字第八七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以八十七年度毒聲字第八五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國八十七年七月二十二日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十七年七月二十一日以八十七年度偵字第二七六七號為不起訴處分確定。其再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以八十九年度毒聲字第三八六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法院以八十九年度毒聲字第九四五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年五月十日入戒治所，迄八十九年十一月二十日因停止戒治釋放出所，並付保護管束。惟於保護管束期滿以前，又因施用毒品經臺灣基隆地方法院以九十年度毒聲字第三五０號裁定撤銷上開停止戒治處分，並經本院以八十九年度毒抗字第五四０號駁回抗告確定，於九十年六月八日再度入所續行戒治，至九十年十一月十九日強制戒治期滿執行完畢出所。上開二次施用毒品犯行，先後經同署檢察官以八十九年度毒偵字第五六四號聲請簡易判決處刑、九十年度毒偵字第三八八號提起公訴，並經臺灣基隆地方法院於八十九年五月五日以八十九年度瑞簡字第五九號判處有期徒刑六月確定。另於九十年五月十一日以九十年度易字第二二０號判處有期徒刑七月確定。上開二罪接續執行，於九十年十一月十九日入監執行，迄九十一年十二月八日縮刑期滿執行完畢。復因九十四年六月六日上午十一時許至同年八月二十日晚間十一時止施用第二級毒品及持有第一級毒品之犯行，經同署檢察官以九十四年度毒偵字第一六二二號提起公訴，嗣經臺灣基隆地方法院於九十五年三月二十四日以九十四年度易字第四四八號判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑八月，如易科罰金，以（銀元）三百元折算一日，並於九十五年六月八日確定（目前尚在執行中）。其間另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣基隆地方法院以九十四年度瑞簡字第六一號判處拘役三十日，如易科罰金，以三百元折算一日，於九十四年十一月十五日入監執行，迄九十四年十二月十四日期滿執行完畢。
二、甲○○猶不思戒除毒癮，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例之第二級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開有期徒刑執行完畢釋放後五年內即九十五年三月四日晚間某時，在基隆市中正區八斗子之某網咖店內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃吸食器燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次（起訴書誤繕為安非他命）。嗣因前開毒品案件遭通緝，為警於九十五年三月六日晚間十一時三十分許，在臺北縣瑞芳鎮建基新村二十之二十號三樓緝獲，並採其尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始知上情。
三、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，迭據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審易更㈠卷第七四、八八頁，本院卷第二八至三十頁），惟被告以本案與前案（即臺灣基隆地方法院九十四年度易字第四四八號）有連續犯關係云云置辯。經查：
㈠被告於九十五年三月六日為警查獲後所採集之尿液，經送往
臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，以GC/MS氣相層析質譜儀確認檢驗結果，有甲基安非他命陽性反應，有該公司九十五年三月十五日編號CH/2006/30746號濫用藥物尿液檢驗報告乙紙在卷可參（見毒偵字第八七九號卷第十頁）。顯見被告自白與事實相符，被告施用第二級毒品犯行應堪認定。
㈡被告在前案施用第二級毒品犯行，施用期間係自九十四年六
月六日起迄同年八月二十日晚間止，有臺灣基隆地方法院九十四年度易字第四四八號判決乙份在卷可稽（原審第一七三號卷第一三頁至第一六頁），與本件施用時間係在九十五年三月七日零時十四分為警採集尿液前九十六小時內之某日時，相隔已近七月，時間已非緊接；且被告於九十四年八月二十一日前案遭警查獲後，於九十四年十一月十五日入監執行另犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所判處之拘役三十日，於九十四年十二月十四日縮刑期滿，翌日因拘役執行完畢出監之事實，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院第二三五六號卷第十三頁反面），且迄其於本件被查獲之九十五年三月六日止，均未查獲其有其他施用第二級毒品之犯行，則被告於執行另案出監經將近三個月後之九十五年三月初某日再度施用第二級毒品之犯行，難謂係基於概括犯意所為而有連續犯之裁判上一罪關係。是被告認有連續犯之關係云云，自無理由。
㈢又被告有如事實欄所載因施用毒品案件，先後經觀察、勒戒
、不起訴處分、強制戒治、停止戒治、撤銷停止戒治、起訴科刑及刑之執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣基隆地方法院九十四年度易字第四四八號判決書在卷可稽（見本院第二三五六號第十一至十六頁、毒偵字第八七九號卷第十八至二四頁、原審第一七三號卷第十三至十六頁）。足徵被告於前揭有期徒刑執行完畢釋放後五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品犯行。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品。被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命係供施用，持有第二級毒品之低度行為為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又按被告行為後，刑法第二條於九十五年七月一日施行（已於九十四年二月二日修正公布），該條文乃係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，故於九十五年七月一日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依現行刑法第二條第一項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照），先予敘明。查被告曾有犯罪事實所載犯罪之科刑及刑之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院第二三五六號卷第十一至十六頁），其受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪；而被告行為後，刑法第四十七條自九十五年七月一日施行（已於九十四年二月二日修正公布），比較修正前、後之規定，可知修正前刑法第四十七條累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯為限，然修正後刑法第四十七條第一項則以再犯之罪係故意犯為成立累犯之要件，此係科刑規範之變更，自應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，而本件被告所犯之毒品危害防制條例第十條第二項之罪係屬故意犯，無論依修正前或修正後刑法第四十七條規定，均構成累犯，比較結果，修正後刑法第四十七條規定對被告並無較有利之情形，故依現行刑法第二條第一項前段「從舊原則」之規定，應適用行為時法即修正前刑法第四十七條規定，加重其刑。至刑法第十一條之規定雖有修正，然該條文係使刑法以外刑事特別法得以一體適用刑法總則之過渡（搭橋）條款，其規定本身無關罪刑之實質內容，自無須為修正前、後之比較，亦即無刑法第二條第一項規定之適用，應逕適用現行刑法第十一條之規定，併此敘明。
三、原審適用上揭規定，並審酌被告前多次因施用毒品經判刑確定，且已執行完畢，仍不知戒除毒品惡習而再次施用毒品，並審酌所犯施用毒品之犯罪係戕害自身健康之行為，於他人尚不致造成損害、被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑七月。核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國96年1月26日
刑事第十九庭審判長法官宋祺
法官黃俊明法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育妃中華民國96年1月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。