裁判字號：臺灣臺北地方法院96年建字第68號民事判決
裁判日期：民國96年12月14日
裁判案由：返還工程履約保證金
臺灣臺北地方法院民事判決96年度建字第68號原告橋連工程有限公司
1號1樓法定代理人乙○訴訟代理人 吳光中 律師被告台北市士林區公所法定代理人甲○訴訟代理人 張世興 律師上列當事人間請求返還工程履約保證金事件，本院於96年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、經查，訴外人佳安營造公司（下稱佳安公司）曾於民國94年
11月9日向臺灣士林地方法院起訴主張於92年8月22日投標承攬「台北市士林區公所92年度本區公民會館整建修繕工程」（下稱系爭工程），而於同年9月3日與訂立工程採購契約（下稱系爭契約），伊已於93年5月20日依系爭契約第41條第1項規定終止契約，爰依系爭契約第13條第1項第2款規定訴請返還履約保證金864,000元及加計自93年8月18日起算之法定遲延利息（94年度建字第60號），嗣經臺灣士林地方法院裁定移轉管轄後，本院以95年度建字第6號判決訴外人佳安公司敗訴，訴外人佳安公司向臺灣高等法院提起上訴後，旋於96年1月11日撤回上訴（95年度建上易字第35號），本院95年度建字第6號判決（下稱前案）即因此而確定，業經本院依職權調閱上開卷宗查明無訛。本件被告辯稱訴外人佳安公司對被告之履約保證金請求權既經本院95年度建字第
6號判決確定不存在，依民事訴訟法第400條第1項規定本件原告應為既判力所及，而不得再予爭執云云，惟按民事訴訟法第400條第1項所定之一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為相當，倘此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。又判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的始可發生，若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除民事訴訟法第400條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院85年台抗字第595號民事裁判要旨參照）。
本件原告起訴主張係於94年10月5日自訴外人佳安公司受讓系爭工程及應收帳款、維修保固責任及相關權利義務，訴外人佳安公司已於93年5月20日依系爭契約第41條第1項規定終止契約，爰依系爭契約第13條第1項第2款、民法第179條、第509條規定請求被告返還履約保證金864,000元及加計自93年8月18日起算之法定遲延利息，經核本件訴訟當事人與前案之訴訟當事人既非同一，依上開說明，即非同一事件，依上開裁判要旨，自不受前案之拘束。此外，訴外人佳安公司係將本件履約保證金返還請求權讓與原告後，始向臺灣士林地方法院提起前案之訴訟，本件原告既非於前案訴訟繫屬後始為前案原告即訴外人佳安公司之繼受人，自亦無民事訴訟法第401條第1項之適用，而非為前案之既判力所及，從而原告提起本件訴訟，即無一事不再理之問題，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠佳安公司於92年8月22日依法定程序以新台幣（下同）13,83
0,000元標得被告所發包之系爭工程，雙方於同年9月3日訂立系爭契約，約定履約保證金為864,000元，並於同年9月4日開工，系爭工程之監造單位為訴外人譚一川建築師事務所，規劃設計則係由訴外人 呂欽文 建築師事務所辦理。佳安公司於得標開工後依據被告所提供之施工圖說施工，未料拆除原設計圖昇降機間周邊時，發現系爭建物內之既存樑柱並非RC樑柱（鋼筋混凝土）結構，房屋全面性整體結構安全堪虞，繼續施工可能導致樑柱斷裂，危及建物結構及施工人員之安全，該未能施作部分屬於「工程要徑」，該部分未能施作將影響其他工程不能施作，是被告乃於92年10月2日同意佳安公司停工，並允諾向相關公會申請房屋鑑定及提供補強建議，原規劃設計單位（即訴外人呂欽文建築師事務所）同意依建議提出改善方案。嗣後，原規劃設計單位雖提出結構補強變更設計建議方案，並經監造單位評估後提送預算書，惟其結構補強部分未經專業技師簽證，且就裝修增設室內昇降設備乙座部分，被告並未申請雜項執照，是以台北市政府工務局建築管理處（下稱台北市建管處）乃於93年4月15日發函佳安公司與被告，明確指示「結構補強部分應由專業技師監造施工並簽證負責結構安全無虞；本案裝修增設室內昇降設備乙座，應依建築法另行申請雜項執照，經許可後並依建築法規定程序完備後始得施工」，但被告卻遲未取得系爭工程之「結構安全簽證」及「雜項執照」，致佳安公司無法辦理復工，迄停工屆滿6個月後，訴外人佳安公司乃依系爭契約第41條第1項、民法第507條之規定，於93年5月20日發函被告終止系爭契約。依系爭契約第13條第1項第2款規定，訴外人佳安公司依投標須知所繳納之履約保證金，因不可歸責於訴外人佳安公司之事由，致終止或解除契約者，被告應提前發還保證金或解除保證責任，且系爭工程因標的不存在而消滅，則訴外人佳安公司除免給付義務外，並得依民法第179條後段之規定請求返還已交付之保證金。又系爭工程因被告遲未就變更設計中結構安全部分取得專業技師之簽證，致訴外人佳安公司無法進場施作完成，當屬民法第509條所規定之「定作人供給材料有瑕疵或指示不適當，致工作不能完成」，為此爰依系爭契約第13條第1項第2款、民法第179條、第509條之規定請求返還履約保證金。並聲明：⒈被告應給付原告864,000元及自93年8月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
㈡對被告答辯所為之陳述：
⒈訴外人佳安公司於臺灣高等法院95年度建上易字第35號案件
審理中，曾於95年11月21日提出民事準備程序㈡狀中附有佳安公司股東同意書及讓渡同意書，上開書狀已送達該案之被上訴人即本件被告，即已生民法第297條之債權讓與通知效力。況被告曾於96年1月2日提出答辯㈢狀，依狀內記載被告至遲於96年1月2日已收受系爭債權讓與之通知，又本件起訴狀亦附有上開股東同意書及讓渡同意書，即應認兼有通知之效力，本件債權讓與自對被告發生效力。縱認佳安公司與原告間之債權讓與係屬契約承擔之性質，然被告已將與佳安金司間之保固金餘52,495元如數支付予原告，顯見被告已承認或同意上開契約承擔行為，而認定原告係系爭契約當事人。⒉依92年10月2日「台北市士林區公民會館會勘紀錄」之結論
，本件停工之原因係房屋整體結構安全堪虞，而須提出改善方案並變更設計之問題，應屬全面性停工之因素，而非被告所主張停工之部分，僅係「電梯間結構補強變更設計」與「室內升降設備」一小部分之問題。況由呂欽文建築師事務所於92年12月3日提出之系爭建物壹層設計平面圖（變更設計）之變更設計補強內容，遍及該樓層各區域，如非本件系爭建物整體結構安全堪虞，上開呂欽文建築師事務所提出之變更設計圖，其變更設計補強之內容，何須遍及該樓層各區域，可見，佳安公司停工之因素係因系爭建物整體結構安全堪虞而須變更設計補強，絕非僅屬一部分而已。再者，依台北市結構工程工業技術公會於94年3月14日由鑑定人 王森源 結構技師提出之鑑定報告書，亦可看出本件系爭建物停工原因，係全面性之整體結構安全堪虞而須變更設計補強之問題。此外，台北市政府採購申訴審議委員會亦認定：「．．．招標機關就結構補強部份確未依程序經技師簽證認可，有違本府工務局建築管理處之規定，且考量本工程標的物屋齡老舊，於結構補強設計未確定前，申訴廠商對於安全有疑慮而不願施工，應屬合理」，亦即訴外人佳安公司不願施工，係屬合理，被告依系爭契約第40條第1項第3款終止契約為不合法。
⒊被告自系爭工程於92年10月2日起93年4月2日止停工6個月期
間，對於上開增設室內升降設備乙座之修繕工程，並未取得雜項執照，此由被告於93年4月23日對台北市政府民政局函之內容可為窺知，另由被告於93年5月20日對譚一川建築師事務所函之內容謂：「說明…二、…故本案變更設計所需之結構安全鑑定及相關簽證，應由貴所依約辦理。」，亦足見被告於93年5月20日對於系爭工程之建物結構安全變更設計補強，仍未取得結構技師之簽證。被告迄至本件工程停工期限屆至之日即93年4月2日，仍未取得系爭工程之結構安全簽證及雜項執照，致佳安公司無法辦理復工，顯有可歸責於被告之事由，致無法施工之情形。而佳安公司及被告、規劃設計單位、監造單位、 黃昭琳 技師及民政局代表，曾於93年3月16日就系爭工程結構安全問題共同會勘，佳安公司代表即當場表示:「對本工程僅有二個要求，若符合此二項要求則同意復工。1.執照合法，並依變更設計內容重新辦理變更。2.依合約執行。」，業已踐行系爭契約第41條第1項規定通知復工之要求，被告迄至93年5月20日佳安公司發函被告終止本件契約時止，被告仍未取得結構安全簽證及雜項執照，佳安公司終止系爭契約之行為，自屬合法，且已生終止本件工程契約之效力。
⒋系爭契約第41條第1項雖規定：「．．．乙方得請求甲方辦
理開工，如甲方自接獲通知之日逾十四日，仍無法同意乙方開工或繼續施工，乙方得終止契約．．」，倘謂佳安公司遇有可歸責於被告之事由，致無法施工之情形，且屬「無法請求開工」或「客觀上無法施工而無待甲方同意施工」之情形，佳安公司仍須請求開工，被告如同意開工或繼續施工，佳安公司便須繼續施工，而不得終止契約，嚴重損害佳安公司權益，且有違誠信及公平，上開條文約定，依民法第148條規定，應認係被告權利之行使以損害他人為目的，且有違誠實及信用方法，應屬無效之約定，如認佳安公司並未踐行第41條第1項之請求辦理開工義務，上開義務之約定既屬無效，佳安公司自無須踐行，即得終止契約。
⒌縱認訴外人佳安公司與被告之單方終止契約皆不合法，但佳
安公司與被告應有終止契約意思表示之「要約交錯」，佳安公司與被告雙方顯然已為終止系爭契約之合意，且由被告於94年6月27日填發之工程結算驗收證明書（下稱驗收證明書）中亦可證明佳安公司與被告間，已合意終止系爭契約。倘認系爭契約關係仍屬存在，然系爭工程既已由訴外人亞億公司竣工完成，系爭工程即失契約之標的而給付不能，而訴外人佳安公司之停工既為合法，自屬訴外人佳安公司因不可歸責於自己之事由致給付不能，依民法第225條第1項之規定得免給付義務，則本契約關係當然從此消滅，而不待雙方終止或解除，佳安公司自得依民法第179條後段之規定，請求被告返還已交付之保證金，原告已受讓上開權利，自得請求被告返還。
⒍系爭工程係因被告遲未就變更設計中結構安全部分取得專業
技師之簽證及雜項執照，致佳安公司無法進場施作完成，此當屬民法第509條所規定之「定作人供給材料有瑕疵或指示不適當，致工作不能完成」之情形，而佳安公司所繳付之履約保證金係屬墊款之性質，自得依民法第509條請求被告返還。其次，被告遲未就變更設計中結構安全部分取得專業技師之簽證及雜項執照，被告顯有過失，依民法第509條規定亦得請求損害賠償，佳安公司即受有相當於履約保證金之損害，原告即得請求被告返還履約保證金，或請求相當於履約保證金數額之損害賠償。
⒎系爭契約第40條第1項所稱之違約金，其性質應屬損害賠償
總額預定性之違約金，被告既已將系爭工程另行發包竣工完成，即並無任何損害可言，被告亦於驗收證明書中認定佳安公司並無違約金，則被告將佳安公司之履約保證金沒收不予發還，顯然無據，縱其性質屬「懲罰性違約金」，亦顯屬過高，應依民法第252條之規定予以酌減。
二、被告則辯稱：㈠系爭工程之預算金額為17,291,030元，訴外人佳安公司於92
年8月22日以13,830,000元搶標，差額高達3,461,030元，訴外人佳安公司之得標價顯然過低，兩造簽訂系爭契約後，訴外人佳安公司於92年9月4日開工，迄同年月18日拆除電梯間之牆壁時，發現結構與原設計不同，即停工未繼續施作，監造單位建議辦理變更設計會，92年9月20日佳安公司申請停工，監造單位於92年10月6日以佳安公司申請停工之處係屬工程要徑項目，依台北市政府所屬各機關興辦工程障礙因素無法全面施施工展期工期審核注意事項第4條及第5條規定建議同意佳安公司辦理停工，復於92年10月23日建議自辦理會勘日起至辦理變更設計完成前同意佳安公司辦理停工，被告於92年10月23日即依監造單位之建議，同意佳安公司辦理停工，嗣後設計單位隨即進行暨完成結構補強變更設計。93年1月29日兩造進行結構補強變更設計第1次議價，佳安公司提出承包金額2,538,476元，因金額過高致議價不成。93年4月20日進行第2次議價，佳安公司竟提出3,564,700元之金額，比第1次議價金額高出100萬元，當然議價不成，佳安公司顯無履約繼續施工之意願，而故意拖延。就室內昇降設備乙座應申請雜項執照乙節，台北市政府工務局建築管理處於93年4月15日函覆室內昇降設備乙座應申請雜項執照，結構補強部分應由專業技師監造施工並簽證負責結構安全無虞，於93年4月23日經台北市政府民政局轉知上開來函後，93年5月20日被告即函請監造單位依約辦理，被告已遵照台北市政府工務局建築管理處之函示要求原設計單位為補強變更設計，並經專業技師簽證負責。詎料佳安公司竟於93年5月20日依系爭契約第41條為由主張終止契約，佳安公司顯無意願履約，乃故意拖延議價期間，嗣停工逾6個月即藉詞主張終止契約。嗣被告於93年6月14日、93年6月18日通知佳安公司復工履約，佳安公司均拒不復工，被告始於93年8月18日依系爭契約第40條第1項第3款終止契約，佳安公司並於94年10月5日經台北市政府核准解散，被告為完成系爭工程，乃於94年12月19日重新公開招標，預算金額為18,411,518元，94年12月30日由亞億營造股份有限公司（下稱亞億公司）得標，得標金額為18,180,000元，已於95年1月23日開工，並於95年7月29日竣工。
㈡佳安公司承攬系爭工程，其工程費計分兩項：直接工程費與
間接工程費。直接工程費又分兩項：建築工程費與水電工程費。建築工程費計分九項：前置工程、拆除工程、新作構造工程、裝修工程、門窗工程、雜項工程、櫥櫃工程、木作工程及植栽覆土工程，而佳安公司爭執系爭工程停工之「電梯間結構補強變更設計」與「室內昇降設備」問題，僅係屬於前述「新作構造工程」內之一部分而已，此有其上載明「消防水箱暨消防設備工程與電梯設備，因施工區域結構需實行結構安全鑑定，無法施工」並蓋有佳安公司大小之位置圖可證，而與其他八項工程無關，此外，台北市政府採購申訴審議委員會於其審議判斷書亦明載：「．．．至於室內昇降機設備施工應先申請雜項執照乙節：招標機關於93年6月14日通知申訴廠商，除電梯間需申辦雜項執照，於尚未申辦完成前可暫緩施作外，其餘工程應依約施作。況且電梯所佔範圍比例不多，不影響其餘可施作部分之施工，故此部分申訴廠商之主張尚非可採。」，足證佳安公司所據以主張之結構安全問題僅為系爭建物之電梯間部分，而非建物整體結構，佳安公司主張因被告未取得電梯間之雜項執照致其無法復工，實不足採。至系爭工程中未能施作之部分，縱如監造單位所言，係屬「工程要徑」，惟僅係系爭未能施作之部分，如果沒有如期做完，僅將造成拖延之後工程的結果。亦即系爭全部工程之其他部分，仍可繼續施作，並不因「工程要徑」無法施作，而導致其他工程亦無法施作。
㈢被告僅同意佳安公司就電梯間部分，因有結構安全之虞，且
因待申請雜項執照，而同意佳安公司停工，但其他部分既無不能施工之情事，被告多次催促佳安公司就其餘可施工部分應依約施作，佳安公司拒不復工，造成工程延宕，佳安公司顯係違反系爭工程合約，且屬因可歸責於佳安公司之事由致不能履約，被告乃於93年8月18日依違反系爭契約第40條第1項第3款規定終止系爭契約，並就佳安公司之工程履約保證金充作懲罰性違約金不予發還，原告依系爭契約第13條第1項第2款請求返還履約保證金，並無理由。
㈣針對結構安全補強部分，被告於92年12月3日辦理變更設計
完成，且於93年1月29日、93年4月20日及93年4月26日分別進行變更設計之議價程序，但均議價不成，被告係依系爭契約第29條及台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序第12條之規定督促佳安公司復工，被告函請佳安公司於93年6月21日前辦理復工，於法洵屬有據。
㈤系爭工程停工6個月，非因可歸責於被告之事由所致，而係
可歸責於佳安公司，被告依系爭契約第40條第1項第3款終止系爭契約，並就佳安公司之工程履約保證金充作違約金不予發還，並非無法律上原因，原告依民法第179條請求返還保證金為無理由。況依系爭契約第41條第1項前段約定以觀，縱被告逾期達6個月時，佳安公司應先向被告申請辦理開工或繼續施工，被告於14日內仍無法同意佳安公司開工或繼續施工時，佳安公司始得終止系爭契約，被告已自93年1月起與被告辦理議價程序，復於93年6月14日通知佳安公司復工，足見被告無並系爭契約第41條第1項前段規定之可歸責事由，佳安公司依上開規定終止契約，實不可採。
㈥系爭工程係由台北市政府民政局委託呂欽文建築師事務所為
設計，被告僅係受台北市政府民政局之委任辦理招標事宜，被告對於系爭工程並無供給材料有瑕疵或指示不適當，致工作不能完成之情事，且於契約之履行並無任何過失，呂欽文建築師事務所並非被告之代理人或履行輔助人，縱其於設計上有所過失，亦與被告無涉。系爭履約保證金亦非民法第509條之勞務之報酬或墊款，原告主張依民法第509條規定而請求返還履約保證金或請求相當於履約保證金之損害賠償，顯無理由。縱令原告之前開請求為有理由，惟被告對於佳安公司之指示，均係93年6月18日以前之情事，迄今早已逾1年，故依民法第514條第2項之規定，佳安公司之前開請求權亦已罹於時效而消滅。
㈦被告對原告所提出之讓渡同意書，其形式真正與實質真正均
表爭執，查佳安公司與原告公司之負責人皆為乙○，公司處所又在隔壁，佳安公司就已讓與原告之權利提起訴訟，原告何以竟未有任何異議？佳安公司又為何於前案之第一審判決敗訴後，始於第二審訴訟程序中，提出前開文件，顯有不符常理之處，故被告對其形式真正與實質真實均表爭執。況依原告所提出之讓渡同意書，佳安公司係將向被告承攬系爭工程之權利義務概括讓與原告，應屬契約承擔，依最高法院73年台上字第1573號判例，非經被告同意，對被告不生效力，至於原告所提出之保固金收據係被告於96年7月間始同意承擔佳安公司之契約地位，而佳安公司與被告間返還履約保證金訴訟則業經法院於95年6月間判決敗訴確定，原告自不得就佳安公司業經判決確定無請求返還履約保證金權利之法律係再為爭執，是原告以系爭契約為據向被告提起本件訴訟係無理由。
㈧並聲明：⒈原告之訴及其假執行聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本件兩造不爭執之事項：㈠訴外人佳安公司於92年8月22日以13,830,000元標得被告所
發包之系爭工程，雙方於同年9月3日訂立系爭契約，履約保證金為864,000元，訴外人佳安公司已如數繳納（見士院卷第20-24頁）。
㈡佳安公司於92年9月4日開工後，於92年9月18日拆除電梯間
之牆壁時，發現結構與原設計不同，即停工未繼續施作，佳安公司於92年9月20日發函報請停工，92年10月2日相關人員辦理變更設計會勘，92年10月6日監造單位發函建議被告同意佳安公司辦理停工，92年10月23日監造單位復發函建議被告於辦理會勘日起（92年10月2日）至辦理變更登記完成前同意佳安公司辦理停工，92年10月29日被告發函同意佳安公司自92年10月2日至辦理變更設計完成前停工（見本院卷第
86、89、91、95頁）。㈢被告曾於93年1月29日、93年4月20日與佳安公司就系爭工程
結構補強變更設計部分進行議價，惟均因被告認為佳安公司提出之承包金額過高，而議價不成（見本院卷第96、97頁）。
㈣依台北市政府工務局建管處93年4月15日函，系爭工程結構
補強部分應由專業技師監造施工並簽證負責結構安全無虞，裝修增設室內昇降設備乙座，應依建築法另行申請雜項執照，被告乃於93年5月20日發函譚一川建築師事務所辦理系爭工程結構補強變更設計所需之結構安全鑑定及簽證。另曾93年6月14日發函通知佳安公司有關增設室內昇降設備應依築法申請雜項執照部分，已由原規劃單位即呂欽文建築師事務所申辦中，尚未申辦完成，故請暫緩施作（見本院卷第99、
100、102、109頁）。㈤佳安公司曾於93年5月20日發函被告終止系爭契約，被告亦
於93年8月18日依系爭契約第40條第1項第3款發函終止契約，被告曾於94年6月27日辦理系爭工程結算驗收，經扣除保固金及損害賠償金後，結算價款為1,214,118元（見本院卷第203、209頁），原告於96年7月3日向被告請求給付系爭工程之保固金52,495元，嗣經被告於96年7月16日匯款如數支付（見本院卷第261、262頁）。
㈥佳安公司曾於94年11月9日向臺灣士林地方法院起訴主張於
92年8月22日向被告承攬系爭工程，並於同年9月3日與訂立系爭契約，伊已於93年5月20日依系爭契約第41條第1項規定終止契約，爰依系爭契約第13條第1項第2款規定訴請返還履約保證金864,000元及加計自93年8月18日起算之法定遲延利息（94年度建字第60號），嗣經臺灣士林地方法院裁定移轉管轄後，本院於95年6月12日以95年度建字第6號判決訴外人佳安公司敗訴，佳安公司於95年6月15日收受上開判決後，於95年7月1日提起上訴，旋於96年1月11日向臺灣高等法院當庭撤回上訴，並經該案被上訴人即本件被告當庭同意，本院95年度建字第6號判決即因此而確定。
四、本件之爭點為：㈠原證2之讓渡同意書是否真正且合法有效？其性質為債權讓
與抑或契約承擔？如係契約承擔，是否業經被告同意而生效？生效之時點為何？㈡如上開讓渡同意書業已對被告生效，則系爭工程是否因可歸
責於被告之事由致無法施工逾6個月？佳安公司依系爭契約第41條第1項、民法第507條之規定終止契約是否合法？㈢如佳安公司之終止契約不合法，則被告依系爭契約第40條第
1項第3款終止契約是否合法？依約得否將本件履約保證金充作違約金不予發還？茲析述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
又私文書應由舉證人證其為真正，民事訴訟法第277條、第357條分別定有明文。經查，原證2讓渡同意書係由佳安公司及原告所共同書立（見士院卷第12頁），自係私文書之性質，而被告對上開讓渡同意書之形式真正及實質真正已表示爭執（見本院卷第204頁），依上開說明，自應由原告就上開私文書之真正負舉證之責，惟迄本院辯論終結時止，原告就此均未舉證以實其說，是上開讓渡同意書之形式真正及實質真正已非無疑。
㈡次按，代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行
為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。民法第第106條定有明文，而民法第106條關於禁止雙方代理之規定，於意定代理及法定代理均有適用，法人之董事在實務上既為法人之法定代理人，除得本人事前許諾，或事後承認外，其雙方代理之行為難謂有效（最高法院65年台上字第840號判例要旨參照）。經查，訴外人佳安公司與原告之法定代理人均為乙○，上開讓渡同意書係由乙○代理佳安公司及原告雙方簽訂，依上開說明，除得佳安公司及原告事前許諾或事後承認外，其雙方代理之行為難認係有效。本件原告雖提出佳安公司股東同意書俾以證明佳安公司確有同意上開讓渡同意書之簽訂，然迄本院辯論終結時止，其並未提出任何證據證明原告之股東亦均同意上開讓渡同意書之簽訂，是以訴外人乙○代理佳安公司及原告簽訂上開讓渡同意書之行為，即非有效。
㈢再者，當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓
與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573號判例要旨參照）。經查，依讓渡同意書之記載，訴外人佳安公司係將系爭工程之應收帳款、維修保固責任及本案相關之所有權利與義務全數讓渡予原告，自協議書簽訂之日起，由原告接續履行原約所載之履約責任（見士院卷第12頁），足見訴外人佳安公司係將系爭契約所生之權利義務概括讓與原告承受者，自應屬契約承擔，依上開判例要旨，非經本件被告之承認，對之不生效力。訴外人佳安公司曾於前案第二審審理時，曾於95年11月21日具狀提出附有上開股東同意書及讓渡同意書，上開書狀並已送達該案之被上訴人即本件被告，而該案之被上訴人即本件被告亦曾於96年1月4日具狀就上開讓渡同意書表示意見（見本院卷第53-56頁），足見被告於斯時即已知悉本件契約承擔之情事，嗣訴外人佳安公司於96年1月11日向臺灣高等法院當庭撤回前案之上訴，並經該案被上訴人即本件被告當庭同意，本院95年度建字第6號判決即因此而確定之事實，為兩造所不爭，是以訴外人佳安公司另訴請被告返還履約保證金之訴訟即因此敗訴確定，惟迄前案撤回上訴時止，被告均未就本件契約承擔為承認與否之意思表示，是以本件契約承擔於前案判決確定時仍為效力未定之法律行為。其後，原告另以承受佳安公司就系爭契約之權利義務為由，另提起本件訴訟請求被告返還履約保證金，被告則於96年5月18日具狀表示佳安公司對之並無保證金返還請求權，佳安公司自無從將不存在之權利讓與原告（見本院卷第24頁），顯不承認原告之契約承擔。至原告雖於96年7月3日以承受保固金相關事宜而發函請求被告給付保固金，並經被告於96年7月16日匯款如數支付，然迄本院辯論終結時止，訴外人乙○代理佳安公司及原告簽訂上開讓渡同意書之行為，既非有效，而被告復已於96年5月18日表示不承認原告之契約承擔，則被告於96年7月16日支付保固金之行為，尚難認被告係承認原告與佳安公司間之契約承擔行為，是以本件契約承擔對被告不生效力。
五、綜上，上開讓渡同意書既未生效，復未經被告承認，原告即非系爭契約之當事人，亦未概括承受訴外人佳安公司就系爭契約之權利義務，則原告依系爭契約第13條第1項第2款、民法第509條、第179條後段請求被告給付864,000元，及自93年8月18日至清償日止之法定遲延利息，均無理由，不應准許。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年12月14日
民事第二庭法官林欣蓉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年12月14日
書記官黃慧怡