臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第2624號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2624號刑事判決

裁判日期：民國96年03月13日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2624號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳益軒 律師
黃柏霖 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2032號中華民國95年9月28日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第13448號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○係設於臺中市○村路○段○○○號6樓「展佑國際理財策略股份有限公司」（下稱展佑公司）之總經理（董事長係張廖桂春），即實際負責該公司投資、企業顧問及其他貿易等業務之人，為從事業務之人。甲○○係設於臺南縣新市鄉○○○路○○號3樓Ａ１「 豆朋 農業生物科技股份有限公司」（下稱豆朋公司）之負責人， 黃耿慰 則為該公司總經理，平日負責該公司自動化生產香菇業務。於民國（下同）93年底，豆朋公司因發展農業科技亟需資金，經名為「黃敏蓁」者介紹，乃透過美國ＡＯＢＣommerceＩnc公司（以下稱ＡＯＢ公司）在臺灣代理人展佑公司之總經理乙○○向ＡＯＢ公司貸款美金1450萬元（展佑公司與豆朋公司於94年1月20日締結合約書，約定由展佑公司協助豆朋公司向美國ＡＯＢ公司融資）。幾經會談折衝，ＡＯＢ公司同意豆朋公司貸款美金1390萬元，並採取2貸款模式，其一貸款美金750萬元作為營運週轉金及建廠週轉費用（即存款融資貸款，下同），豆朋公司需先提出美金50萬元抵押金及公司股票為質押擔保（原美國ＡＯＢ公司要求提供美金300萬元，但豆朋公司無力提供，始改以上開方式質押擔保），另一貸款美金640萬元為設備貸款，豆朋公司需提供美金65萬元（或美金64萬元）自備款。經雙方同意於94年4月2日簽立意向書，並於94年5月17日簽訂合約。因豆朋公司一時之間，無法就第一部分之存款融資貸款立即籌得美金50萬元，遂約定分3期給付，於美金50萬元抵押金備齊並提供股票質押後，美國ＡＯＢ公司才正式通過豆朋公司之該存款融資貸款案。豆朋公司遂依約於94年6月1日匯款美金10萬元折合新臺幣（下同）314萬4千元至展佑公司設於合作金庫銀行臺中分行第0000000000000號帳戶內，本欲由乙○○悉數轉匯予美國ＡＯＢ公司。詎乙○○擔心豆朋公司亟欲跳過其而直接與美國ＡＯＢ公司接洽，導致其無法領得貸款額度百分之1（即其認為總貸款額度美金1390萬元之百分之1費用即美金13萬9千元）之服務費用，竟基於意圖為展佑公司不法所有犯意及行使變造私文書之犯意，分別為如下之行為：
（一）於豆朋公司94年6月1日匯款美金10萬元折合314萬4千元抵押金後，未悉數轉匯予美國ＡＯＢ公司，僅於94年6月2日自展佑公司設於合作金庫銀行臺中分行前揭帳戶轉匯美金5萬元予美國ＡＯＢ公司，剩餘美金5萬元則據為己有，予以侵占，作為展佑公司之管銷之用。嗣豆朋公司見貸款案遲無動作，逕向美國ＡＯＢ公司查證是否確實收到美金10萬元後，美國ＡＯＢ公司反應僅收到美金5萬元，豆朋公司改要求乙○○提供其匯款予美國ＡＯＢ公司美金10萬元之憑證，乙○○為敷衍豆朋公司，同時避免其上情遭豆朋公司發現，遂於94年7月21日在其位於臺中市○○區○村路○段○○○號住處兼展佑公司之辦公室內，在其實際匯款美金5萬元予美國ＡＯＢ公司之合作金庫銀行匯出匯款申請書上，將「匯款金額合計」欄後「ＵＳ50000」，變造為「ＵＳ100000」後，當日傳真予豆朋公司而持以行使，足以生損害於合作金庫銀行臺中分行轉匯業務之正確性及豆朋公司、美國ＡＯＢ公司資金控管存付款項之正確性。
（二）於94年6月間，乙○○見豆朋公司始終無法如期提供足額抵押金以為擔保，該公司與美國ＡＯＢ公司之貸款業務可能無法完成，為避免其應得之後續服務費用無法取得，遂另行基於意圖為自己不法所有之犯意，於94年6月29日逕自單方面向美國ＡＯＢ公司佯稱因為豆朋公司懼遭美國ＡＯＢ公司蒙騙，故要求美國ＡＯＢ公司先行匯回美金5萬元予以測試，致美國ＡＯＢ公司為表誠信而陷於錯誤，因而於94年7月4日將該原先已匯款之美金5萬元匯回展佑公司設於中國國際商業銀行00000000000號帳戶內，乙○○亦未返還予豆朋公司，供作展佑公司管銷之用。
（三）嗣因該貸款案遲遲無法完成，且美國ＡＯＢ公司遲未撥款，經豆朋公司向美國ＡＯＢ公司查詢，始悉上情。
二、案經豆朋公司代表人甲○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承於上揭時地有行使變造私文書之犯行及將告訴人豆朋公司於94年6月1日匯款美金10萬元予展佑公司，僅於翌日轉匯美金5萬元予美國ＡＯＢ公司，嗣後要求美國ＡＯＢ公司將該轉匯美金5萬元款項再度匯回展佑公司帳戶內，該美金10萬元款項均用於展佑公司之管銷費用等事實不諱，惟矢口否認有何業務侵占及詐欺等犯行，辯稱：因為告訴人欲跳過我，直接找上美國ＡＯＢ公司洽談本件貸款事宜，我認為告訴人有意不給付後續之服務費用，而依照合約書約定，告訴人與美國ＡＯＢ公司融資通過後，告訴人即應給付百分之1服務費用即美金14萬5千元（應依實際貸款額度計算為美金13萬9千元），但告訴人卻僅於94年4月20日支付美金3萬2千5百元折合0000000元，其餘美金11萬2千5百元部分（應係10萬6千5百元）告訴人遲未給付，且因告訴人之自備款部分延遲給付，導致美國ＡＯＢ公司本欲取消貸款事宜，後來我與美國ＡＯＢ公司談妥由告訴人先匯美金10萬元後又更為美金5萬元之抵押金，但告訴人已將美金10萬元匯過來了，故我只有匯美金5萬元抵押金給美國ＡＯＢ公司，另外美金5萬元作為我應當領取之百分之1服務費用之部分，並無業務侵占犯行；至於嗣後我係應告訴人之要求再向美國ＡＯＢ公司索回美金5萬元，且要求匯回之理由係：「請你把我們之前匯給你豆朋的五萬美元先匯回來，我會再用電話跟你聯絡」而已，並未有何「豆朋公司因懼怕遭欺騙，要求將匯往之五萬美元匯回」之記載，如何認定我就該5萬美金請美方匯回，係屬詐欺美方之情況下而要求匯回？且後來該美金5萬元索回後也放在展佑公司設於中國國際商業銀行帳戶內，作為告訴人應給付百分之1服務費用之部分，我並無詐欺取財犯行云云。經查：
（一）被告自告訴人處取得美金10萬元匯款後，僅匯款美金5萬元予美國ＡＯＢ公司，事後並傳真經變造金額之匯出匯款申請書予告訴人等情，業據告訴人代表人甲○○、證人黃耿慰於原審95年8月16日審理時指訴及證述甚詳，復經被告自白在卷，此外，另有交通銀行94年6月1日匯款回條（即告訴人匯給展佑公司，匯款金額314萬4千元，相當於美金10萬元，見94年度發查字第2576號卷第6-1頁）、合作金庫94年6月2日匯出匯款申請書（即被告匯款ＡＯＢ公司，匯款金額美金5萬元，見原審卷第124頁）、經變造後之合作金庫銀行94年6月2日匯出匯款申請書（即被告變造後將之傳真給告訴人，見94年度發查字第2576號卷第7頁）在卷可稽；而被告將該匯出匯款申請書上「匯款金額合計」欄之「ＵＳＤ50000」更改變造為「ＵＳＤ100000」，顯足影響承辦該業務之合作金庫銀行美村分行就匯款業務正確性與迅速性，暨使美國ＡＯＢ公司及告訴人雙方對於匯款金額產生誤會，均足以生損害於合作金庫銀行美村分行、美國ＡＯＢ公司及告訴人甚明。足見被告自白確與事實相符，被告此部分行使變造私文書之犯行，洵堪認定。
（二）被告雖主張就該美金10萬元部分與告訴人應付之服務費抵銷，並無不法所有之意圖云云。惟證人黃耿慰於原審95年8月16日審理時證稱：我是豆朋公司總經理，被告任職之展佑公司是美國ＡＯＢ公司在臺灣方面之總代理，豆朋公司於94年1月20日與展佑公司締結居間豆朋公司向美國ＡＯＢ公司貸款美金1450萬元之合約（後談妥金額應為美金1390萬元），並分2個階段進行；第1階段貸款美金750萬元作為營運週轉金及建廠週轉費用，第2階段貸款美金700萬元（應係640萬元）是設備貸款，就第1階段美金750萬元之貸款，告訴人應先準備美金50萬元抵押金及提供公司股票質押，該50萬元抵押金約定分3期支付，第1期支付美金10萬元，第2期及第3期均支付美金各20萬元，3期相隔約20日支付，待告訴人備齊美金50萬元後，告訴人與美國ＡＯＢ公司之貸款合約才正式啟動，並會再簽1份正式合約，且將來進行至第2階段時也會另外再簽1份合約，至於94年度他字第3452號卷第27頁所附之ＲＥＴＡＩＮＥＲＡＧＲＥＥＭＥＮＴ為訂金合約，第1行空白處即待豆朋公司之美金50萬元抵押金到位後，該部分之存款融資貸款才算正式啟動，因為豆朋公司尚未備齊美金50萬元，故其上合約日期為空白，故我認為本件豆朋公司與美國ＡＯＢ公司之存款融資貸款尚未通過，自無支付展佑公司服務費用之問題；豆朋公司與展佑公司於94年1月20日締結合約書，於合約書第5條雖然載明乙方（即豆朋公司）須於美國通過融資後先以現金支付甲方（展佑公司）服務報酬，依總金額百分之1計，餘款百分之2待融資完成後以現金1次支付，但是就第1階段之美金750萬元而言，當時被告有先計算出豆朋公司應先支付第1階段之服務費用若干，要求豆朋公司要分2筆支付，並將該資料以電子郵件方式寄送給豆朋公司，且稱如不給付，則不進行後續服務項目，豆朋公司無奈只好支付其中1筆即美金3萬2千5百元折合0000000元給展佑公司，另1筆則未給付，直到94年6月1日豆朋公司匯款美金10萬元折合314萬4千元予展佑公司轉匯予美國ＡＯＢ公司前，被告均未再就服務費用表明不足之情事，僅口頭詢問上開第2筆服務費用款項何時支付；豆朋公司於94年6月1日匯款美金10萬元予展佑公司再轉匯予美國ＡＯＢ公司後，被告傳真業已如數匯款之匯出匯款申請書予豆朋公司，事後豆朋公司也有再次向美國ＡＯＢ公司求證，美國ＡＯＢ公司卻回應說只有收到美金5萬元款項，且該美金5萬元款項事後也經由被告再次向美國ＡＯＢ公司索取後未歸還豆朋公司，直到94年8月9日豆朋公司收到被告寄來的電子郵件自白稱該5萬元美金係作為他應得之服務費用，豆朋公司才知道受騙等情甚詳（見原審卷第59頁至第78頁），並未提及被告先後扣抵2次各美金5萬元之前有主動告知暨主張抵銷之事實。
（三）再者，「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，固為民法第334條第1項前段定有明文。然民法上可主張抵銷者，須符合「二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件」，且應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要（最高法院47年臺上字第355號民事判例參照）。本案被告辯稱其欲主張抵銷之債權為告訴人積欠之不足百分之1服務費用即11萬2千5百元美金，然其係將告訴人本欲支付美國ＡＯＢ公司之美金10萬元抵押金，擅自扣下美金5萬元。如依被告所供本件融資貸款業已通過1情屬實，告訴人應當負有給付百分之1服務費用之義務，而對被告負有債務，然亦僅告訴人單方對被告負有該給付金錢之債務，被告則負有提供居間服務之義務，顯見雙方給付種類並不相同，無論依告訴人與美國ＡＯＢ公司之合約，抑或與展佑公司之合約，被告並未因此而對告訴人負有給付金錢種類相同之債務，被告擅將根本不符合抵銷適格及抵銷情狀之債權債務關係予以主張抵銷，已屬無據。
（四）而就被告有無刑法上主觀之不法犯意，而應該當業務侵占及詐欺取財罪行1節。被告業已坦承在未徵得告訴人同意甚至知會前，於94年6月2日即擅自將告訴人匯款之美金10萬元於扣抵美金5萬元後，僅匯款美金5萬元予美國ＡＯＢ公司，扣下之美金5萬元則作為展佑公司本身管銷使用在先。其次，於告訴人要求被告提供相關匯款憑證時，竟又將匯出匯款申請書上金額由美金5萬元變更為美金10萬元，於94年7月21日傳真予告訴人收執，亦未提及其已先行扣抵挪用該美金5萬元之事實；茍被告確實認為其有權利扣抵該美金5萬元以為不足之百分之1服務費用，何以要採取變造私文書之違法手段為之，實啟人疑竇。再者，依被告於94年8月9日寄予告訴人之電子郵件內容（見94年度發查字第2576號卷第8頁），其第1段內容謂：「首先我要跟你們說聲對不起，一週前我曾傳真一份匯款ＵＳＤ＄１０萬的水單給你們，實際應為ＵＳＤ＄５萬元，因為後來與ＡＯＢ協商，他們同意先匯ＵＳＤ＄５萬元；剩下的ＵＳＤ＄５萬元我就先留下作為展佑服務費之保證金；因為融資已經通過只剩下辦理最後手續，我若傳真ＵＳＤ＄５萬水單，勢必又引起不必要的討論與協商，所以在時間急迫又不好解釋的情況下出此下策，我亦深深自責請你們原諒，改日必登門請罪」等情，亦再次表明其於94年7月21日傳真匯出匯款申請書予告訴人之際，並未誠實地將匯款金額已遭其變造1情據實以告，且該電子郵件係謂將剩下的ＵＳＤ＄５萬元作為展佑服務費之「保證金」，非謂直接將之作為展佑服務費之一部，是被告於此電子郵件陳述之內容，亦與其所辯該美金5萬元係直接作為其當領取之百分之1服務費用之部分費用之情不符。況依據該電子郵件第2段內容載明：「另外，前些日子因你們已一再拖延無法匯自備款，而ＡＯＢ也等的不耐煩，所以我請其將ＵＳＤ＄５萬元先匯回，但我向ＡＯＢ保證若你們不做了，必負責向你們求償利息損失，這ＵＳＤ＄５萬元若你們匯自備款後，則我將匯回ＡＯＢ當你們的自備款之一部分」等情，就被告嗣後再向美國ＡＯＢ公司索回之美金5萬元部分，係聲稱：因為告訴人拖延無法匯自備款及美國ＡＯＢ公司等得不耐煩之緣故，故被告方請美國ＡＯＢ公司將該美金5萬元匯回等情（就該電子郵件部分固屬審判外之書證，然係被告自行繕打書寫，為其所是認，即屬審判外被告自白，其證據能力之判讀自不受刑事訴訟法第159條以下傳聞證據法則規定之適用），並未提及係因為告訴人懼怕遭美國ＡＯＢ公司詐騙，要求被告測試美國ＡＯＢ公司誠意，而將該美金5萬元款項匯回等情，此與告訴人事後向美國ＡＯＢ公司徵詢上情後，美國ＡＯＢ公司總裁Ｎelson覆稱：因為劉先生（即被告）說豆朋並不相信美國，怕豆朋會被欺騙，因此這美金5萬元測試ＡＯＢ是否會把這美金5萬元匯回，我覺得很可笑，但還是照劉先生的話做了等情相符，有證人黃耿慰於原審審理時所提電子郵件及譯文可明（見原審卷第81頁、第83頁），足見被告辯解是應告訴人單方面要求才向美國ＡＯＢ公司索回1情之不實，且苟告訴人對此有所要求索回，被告既僅為居間聯絡之人，大可在其給ＡＯＢ公司總裁Ｎelson之電子信件（見原審卷第86頁）中陳述告訴人要求索回之緣由，而非僅短短數語請求匯回及再以電話聯絡云云。而就該再度索回之美金5萬元部分，被告於94年8月9日寄予告訴人之上開電子郵件內容（見94年度發查字第2576號卷第8頁），係回覆告訴人該筆款項將來可作為告訴人提供自備款匯予美國ＡＯＢ公司之部分款項，且信誓旦旦地稱待告訴人備足自備款後隨即匯予美國ＡＯＢ公司，根本未提及該美金五萬元即作為其應得之不足百分之1服務費用而要予以扣抵之原因。亦徵被告於94年6月2日匯款美金5萬元及其事後於94年6月29日要求美國ＡＯＢ公司匯回已匯之美金5萬元之際，根本無何債權債務可資主張抵銷，遑論亦無行使抵銷權之意思，乃擅自予以扣抵，未歸還告訴人，其顯然有不法所有之主觀意圖，堪以認定。
（五）至於被告及其選任辯護人雖於原審提出美國ＡＯＢ公司於94年5月11日及94年5月26日電子郵件2份（見原審卷第45頁、第46頁），欲證明告訴人於本件貸款合約確實須提供美金50萬元，僅因被告居間協商，美國ＡＯＢ公司才同意分期給付，而只須先提供美金10萬元（公訴人先前於原審行準備程序時雖質疑被告所提供上開電子郵件之證據能力，惟於原審審理時則均同意上開文書均具備證據能力，自得引為本案之證據）；另提律師存證信函1份（見95年度他字第3452號卷第42頁、第43頁），欲證明被告已就告訴人積欠之不足11萬2千5百元百分之1服務費用，與該美金10萬元主張抵銷等情（公訴人雖亦於原審行準備程序時質疑其證據能力，惟於原審審理時則同意具有證據能力，自得引為本案之證據）。惟告訴人就本件存款貸款案本應準備美金50萬元抵押金，為其自始至終所不否認，然依證人黃耿慰前開所述，該美金50萬元抵押金係針對第1階段美金750萬元之貸款而準備，故豆朋公司與展佑公司約定服務費用百分之1應該也是針對該美金750萬元貸款額度計算得出，核與告訴人所提出被告於94年5月17日之後寄予豆朋公司之給付服務費用之電子郵件1份（見原審卷第105頁至第107頁）上所載「展佑公司依進度請款時程如下（ＵＳＤ１３９０萬Ｘ３％＝ＵＳＤ４１.７萬）：
（１）４／１３：（ＵＳＤ２５０萬＋ＵＳＤ７５萬）Ｘ１％＝
（２）６／８：ＵＳＤ６４０萬Ｘ３％─ＵＳＤ７５萬Ｘ１％＝ＵＳＤ１８.４５萬）。
（３）７／２０：ＵＳＤ５００萬Ｘ３％＋ＵＳＤ２５０萬Ｘ２％＝ＵＳＤ２０萬。
就告訴人應分期給付服務費用之時程及金額予以敘明。被告於原審95年9月21日審理時亦不否認告訴人所提該份文書確係於94年5月17日締約後由其以電子郵件寄送，且總貸款融資金額調整為美金1390萬元（見原審卷第112頁、第113頁），至於被告當庭所提出之給付服務費用時程及金額（見原審卷第126頁至第128頁）係於94年4月2日簽立意向書後，於同年月4日所發送，故應以告訴人所提出之於94年5月17日簽約後所發送予告訴人之文件為準，且被告供稱：因為怕告訴人無法1次給付如此多金額，才分3期向告訴人請款（見原審卷第112頁、第113頁）。顯見被告向告訴人請領服務費用，並非悉以總貸款額度之百分之1一次地向告訴人請領。此由被告所提出94年5月11日美國ＡＯＢ公司總裁Nelson致被告（英文名字ＪＡＣＫ）電子郵件，內容略稱「１、豆朋的設備貸款650萬元美金。‧‧‧５、豆朋將準備：（１）針對美金750萬元的貸款部分準備美金50萬元。（２）設備貸款650萬元的１０％。
６、利息是依照每份合約支付的，我想我已經ｍａｉｌ給你了」（見原審卷第27頁、第46頁），及被告於94年6月1日致美國ＡＯＢ公司電子郵件（見原審卷第28頁），內容略稱「豆朋明天（６／２）日會先匯5萬美金；在６／７會匯65萬美金；在６／１４日會匯50萬美金」（公訴人雖於原審行準備程序時質疑該電子郵件之證據能力，惟於原審審理時同意就上開文書具有證據能力，自得引為本案之證據）等內容，可見自被告與美國ＡＯＢ公司總裁Nelson來往信件中，確實亦提到美金750萬元貸款及美金650萬元（應係640萬元）設備貸款，且利息係依照每份合約而支付，並非僅有1份合約書，而告訴人所需準備之質押金分別依存款融資貸款及設備貸款性質各應準備美金50萬元、美金65萬元（或美金64萬元），並非只有1筆美金50萬元，與證人黃耿慰所稱有2階段貸款（僅證人黃耿慰所稱第2階段係美金700萬元與信件中所提美金650萬元，及被告與告訴人所提給付服務費用時程表與金額之美金640萬元貸款數目不符，此應係雙方嗣後就實際貸放額度屢經數度協調變動使然）相符。而豆朋公司與展佑公司係於94年1月20日締約後，才由展佑公司開始進行與美國ＡＯＢ公司之居間協調內容，此由豆朋公司與美國ＡＯＢ公司之意向書、股票質押合約係在94年4月2日、5月17日日期在後可明。豆朋公司僅係委任展佑公司進行貸款總額計美金1450萬元之居間，而嗣後在豆朋公司與美國ＡＯＢ公司進行貸款內容之細部規劃時，因應豆朋公司實際上需求及美國ＡＯＢ公司允諾接受之範圍內予以分數階段地進行，以致後來實際融資貸款金額計美金1390萬元，而非原約定書之美金1450萬元，不難想像；而既係分階段之貸款，則告訴人應負擔之服務費用亦根據各個階段之貸款額度予以給付，亦無悖於常情，除據證人黃耿慰證述如前外，另有被告寄送給付服務費用計算標準之電子郵件1份可證。況被告於原審95年9月21日審理時並坦稱：（問：是否各個融資的自備款到位後，各個融資才正式啟動？）是。」、（問：就設備融資及存款抵押融資各應準備多少自備款？）自備款美金70萬元及存款美金50萬元都要到位後設備融資及存款抵押融資才正式啟動。（問：若設備融資已準備美金70萬元自備款，是否該設備融資已正式啟動，而豆朋公司該依利息償還？）是等語（見原審卷第113頁、第114頁），業已坦承各個貸款有告訴人應當準備之自備款，在告訴人所準備之自備款尚未到期前，即告訴人應準備設備融資美金70萬元（或美金65萬元，或美金64萬元）自備款及存款融資美金50萬元均到位後，各該融資貸款才正式啟動，實與證人黃耿慰所述相符。易言之，在告訴人所應負擔各個融資之自備款尚未到齊前，美國ＡＯＢ公司根本不可能在毫無質押擔保之情況下貸放認何型態之融資款項，因而在告訴人尚未備齊存款融資貸款自備款美金50萬元之前，美國ＡＯＢ公司尚處於是否允諾貸放款項之猶豫階段，即不能謂本案「融資業已通過」，而令告訴人負有給付服務費用之義務。被告仍執其與告訴人最初締結合約書上所載貸款總額度，論以其應得之百分之1服務費用即美金14萬5千元（應係美金13萬9千元），且應1次給付等情，而置其後美國ＡＯＢ公司嗣後實際貸放金額多寡及時程於不顧，顯然非雙方當事人締約之真意。再者，被告前開律師信函係於94年8月18日所發，有該律師函文1份可徵，其內容仍在強調被告就美金10萬元要主張抵銷1情，然本院認定被告民法上固無主張得以抵銷之適狀，事後縱使主張抵銷，亦不能阻卻其業已侵占、詐欺取財均在先之主觀不法意圖及犯行，僅其遭告訴人發覺後所為卸責之說辭而已。
（六）復按告訴人曾於94年4月20日匯款0000000元折合美金32500元給展佑公司（見94年度發查字第2576號卷第6頁），據證人黃耿慰於原審及本院審理時均證稱：該筆匯款是展佑公司要求我們付給他們的服務費，是展佑公司以電子文件通知我們，被告是以第一階段750萬美金的貸款金額為基礎計算出來，被告且稱如不給付，則不進行後續服務項目，豆朋公司無奈只好支付等語（見原審卷第64頁、第65頁、本院卷第64頁），並有告訴人所提出被告於94年5月17日之後寄予豆朋公司之給付服務費用之電子郵件上所載展佑公司依進度請款時程可稽（見原審卷第107頁）。觀展佑公司於94年1月20日與豆朋公司簽訂之合約書所載（見94年度發查字第2576號卷第5頁），雙方係約定由展佑公司協助豆朋公司向美國ＡＯＢ公司融資美金1450萬元（實際金額決定在ＡＯＢ），以便豆朋公司充實營運資金及新投資案使用，豆朋公司同意於美國通過融資及融資完成後，以現金支付展佑公司服務報酬，依總放金額３％計（第4款約定）。豆朋公司須於美國通過融資後，先以現金支付展佑公司服務報酬：依總金額１％計，餘款２％待融資完成後以現金1次支付；若通過融資後「豆朋公司未先支付展佑公司１％報酬，展佑公司得暫停服務」（第5款約定）。而如前所述，豆朋公司嗣經展佑公司之居間而與ＡＯＢ公司就實際貸放額度屢經數度協調變動，因應豆朋公司實際上需求及ＡＯＢ公司允諾接受之範圍內予以分數階段地進行，以致後來實際融資貸款金額計美金1390萬元，而非原約定書之美金1450萬元，且既係分階段之貸款，則豆朋公司應負擔之服務費用亦根據各個階段之貸款額度予以給付，是證人黃耿慰所證稱豆朋公司匯款0000000元折合美金32500元給展佑公司，係展佑公司要求支付之服務費，被告且稱如不給付，則不進行後續服務項目等語，即堪採信。又ＡＯＢ公司嗣亦未融資貸款給豆朋公司，即不符合豆朋公司與展佑公司簽訂之上開合約書所載給付服務報酬之條件，被告猶認其有請求至少10萬6千5百美元之服務報酬，並非可採。
（七）末按縱使告訴人確實遲延給付服務費用，甚至欲節省後續之服務費用，而改直接與美國ＡＯＢ公司接洽，被告認其可請求之服務費用權利受損，亦屬其得否向告訴人請求此部分款項之民事上糾紛，自不得以擅自扣抵之違法行為在先，再虛設說辭辯稱主張抵銷云云。
（八）綜上所述，被告上開辯解，均非可採。本件事證業臻明確，被告有業務侵占、行使變造私文書及詐欺取財等犯行，均堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪、第336條第2項之業務侵占罪（即犯罪事實欄一之（一）部分）及刑法第339條第1項之詐欺取財罪（即犯罪事實欄一之（二）部分）。被告變造私文書之階段行為，為嗣後行使變造私文書行為所吸收，不另論罪。被告行為後，應適用之相關法律已有變更，爰就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告係以行使變造私文書之方法以達其業務侵占犯行不被發覺之目的，是其所犯行使變造私文書罪及業務侵占罪間，原具有方法、目的牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從1重之業務侵占罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上開2罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從1重之刑法第336條第2項之業務侵占罪處斷。
（二）法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定：罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。與修正前刑法第33條第5款規定：罰金：（銀元）1元以上不同。
比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第336條第2項業務侵占罪、刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
（三）法定刑中罰金刑提高標準之新舊法適用：被告行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第1條之1規定：中華民國94年1月7日刑法修正施行後（按指95年7月1日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。而本件被告所犯刑法第336條第2項、第339條第1項之罪，均定有罰金刑，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定：依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定：現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之。比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第336條第2項、第339條第1項之法定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定。
（四）定執行刑部分：被告初始扣抵5萬元美金時，並未思及後續尚佯稱告訴人名義再向美國ＡＯＢ公司索款5萬元美金，足見其後續詐欺取財犯行與前開業務侵占罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰（至於起訴書之犯罪事實欄一之（二）部分雖載明被告要求美國ＡＯＢ公司匯回美金5萬元後，又將該款項侵吞入己，似亦認涉犯業務侵占罪嫌，惟於該段文字，係載明被告係另起犯意，且以片面向美國ＡＯＢ公司佯稱之詐騙方式，致美國ＡＯＢ公司陷於錯誤等情，且於證據並所犯法條欄二部分亦載明被告係犯詐欺取財罪嫌，與前述業務侵占、行使變造私文書後經牽連後論以業務侵占部分具有數罪關係，應認起訴書犯罪事實一之（二）所載部分之犯行，僅認定被告涉犯詐欺取財罪嫌，不及於業務侵占罪嫌，併此敘明）。又被告行為後，刑法第51條第5款已修正數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：
宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對被告較為有利，此為影響被告刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。
三、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第336條第2項、第339條第1項，修正前刑法第55條、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段等規定，並審酌被告前曾於89年間因違反證券交易法、公司法等案件，經法院先後判處有期徒刑3月、4月及3月，應執行有期徒刑9月，緩刑3年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，雖業已緩刑期滿視為未曾受該刑之宣告；然本案被告受人所託，理當忠人之事，況且其業已領取美金3萬2千5百元折合0000000元之服務費用，有交通銀行94年4月20日匯款回條可徵，亦為被告所是認，雖未能達到第1階段貸款額度百分之1服務費用，然並非毫無所得；告訴人係因為在臺灣貸款不易，才轉而向美國ＡＯＢ公司貸款，雖因本身無法籌足自備款致一延再延，終亦喪失向美國ＡＯＢ公司貸款之權利，損失頗大，惟被告竟僅在意其服務費用之不可得，而出此策略，明知告訴人自備款業已籌措困難，仍先後將各美金5萬元之款項予以扣抵，未予歸還，美其名稱要主張抵銷，實則遂其侵占、詐欺取財之目的；犯後僅坦承行使變造私文書犯行，猶仍飾詞否認其餘犯行，且迄今仍不願意返還其業已領得之美金10萬元款項，難見其有誠心悔改之意等一切情狀，而就行使變造私文書、業務侵占罪部分判處有期徒刑1年2月，就詐欺取財罪判處有期徒刑10月，並定其應執行有期徒刑1年10月，並敘明公訴人雖具體求處有期徒刑4年，惟審以告訴人亦屬頗具規模之公司，參以被告亦為公司總經理，其不法所得總額為300餘萬元，被告亦確實居間盡量達成告訴人向美國ＡＯＢ公司貸款之任務，並非毫無勞力支出，僅為懼怕無法領得服務費用，遂先行挪用等情，仍認科處如上刑度為適當。經核其認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適，被告猶執前詞指摘原原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年3月13日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官王國棟上列正本證明與原本無異。
詐欺取財部分不得上訴；其餘部分得於10日內上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國96年3月13日